秦元明：对知识产权侵权适用惩罚性赔偿的思考
来源：知产力
日期：2021/11/12
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本文对知识产权侵权惩罚性赔偿适用中主观要件的认定和举证妨碍制度的适用进行了探讨。2020年11月30日，习近平总书记在中央政治局第二十五次集体学习时提出要“抓紧落实知识产权惩罚性赔偿制度”后，我国知识产权惩罚性赔偿制度加速全面落实。目前，民法典、著作权法、商标法、专利法、反不正当竞争法、种子法等均对惩罚性赔偿制度作出了明确具体的规定。2021年2月7日,最高人民法院审判委员会第1831次会议讨论通过了最高法院《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》(以下简称《惩罚性赔偿解释》)，并于3月2日公布，从3月3日起施行，进一步明确了惩罚性赔偿的司法适用程序和要件。《惩罚性赔偿解释》虽然仅有7条，但是对惩罚性赔偿、适用范围、请求内容和时间、故意和情节严重的认定、计算基数和倍数、生效时间等知识产权审判实践中的重点和难点问题作出了明确规定，彰显了人民法院全面加强知识产权司法保护的决心。虽然目前我国关于知识产权侵权惩罚性赔偿的法律制度已经渐进完备，但是落实落细惩罚性赔偿制度，仅仅有完备的法律制度是远远不够的，更需要法官在个案中对主观客观要件、基数的计算、倍数的确定、举证责任的确定等适用规则进行更加细化的探讨研究。对此，笔者仅就知识产权侵权惩罚性赔偿适用中主观要件的认定和举证妨碍制度的适用作一些个人探讨。
民法典第一千一百八十五条规定：“故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。”《惩罚性赔偿解释》第1条第2款规定：“本解释所称故意，包括商标法第六十三条第一款和反不正当竞争法第十七条第三款规定的恶意。”可以说，法律和司法解释对于知识产权侵权惩罚性赔偿主观要件的规定已经非常明确具体了，但是行为人的故意是一种内在的主观状态，在民事诉讼中查明难度较大，往往只能通过客观证据加以认定。《惩罚性赔偿解释》第5条列举了认定故意需要考量的因素和典型情形，但是个案情形往往比较复杂，是否构成故意需要法官根据案件事实具体判断。比如《惩罚性赔偿解释》第5条规定应当考虑被侵害知识产权客体类型，而民法典第一百二十三条就规定了作品、发明、实用新型、商标、商业秘密等多种类型。知识产权客体类型不同,判断被诉侵权人是否构成故意侵权所需要考量的因素可能就不同，比如作品未发表之前一般处于不公开状态，认定构成著作权故意侵权要考量是否具有接触的可能性，因为在没有接触的情形下，同一题材的作品可能由不同作者同时完成并各自享有著作权，即使作品相同也不构成侵权，也就不存在侵权故意。最高法院《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第15条规定：“由不同作者就同一题材创作的作品，作品的表达系独立完成并且有创造性的，应当认定作者各自享有独立著作权。”同样，商业秘密所有人采取了保密措施，如果认定被诉侵权人构成故意侵权，也应当证明有接触的可能性。而经行政部门审查授权的专利和商标都必须依法向社会公告，因此被诉侵权人应当知道被侵害知识产权客体的存在，专利和商标侵权一般都被应当认定直接或者间接故意侵权。最高法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（二）第21条就明确规定了帮助侵权和教唆侵权两种间接侵权情形，即未经专利权人许可，提供实施专利专用产品和原材料的行为或者积极诱导他人实施侵害专利权人的行为，依法应当承当连带侵权责任。正是基于此，笔者认为，惩罚性赔偿的主观要件既包括直接故意，也应当包括间接故意即放任损害结果发生故意。由于间接故意的过错程度相较于直接故意轻，可以在确定惩罚性赔偿倍数时予以考量。
知识产权侵权案件中如何准确计算赔偿数额是长期困扰人民法院的难题之一，归根到底是因为权利人证据收集手段少和举证能力弱。为了丰富当事人证据收集手段，提高当事人举证能力，最高法院先后制定下发了《关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》《关于加强著作权与著作权相关权利保护的意见》等司法政策文件，出台了《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》《关于涉网络知识产权侵权纠纷几个法律适用问题的批复》，进一步完善诉讼证据制度，指导下级法院正确分配举证责任，制裁举证妨碍行为，减轻权利人举证负担。尤其在《关于加强著作权与著作权相关权利保护的意见》中明确规定，允许当事人通过区块链等方式保存、固定和提交证据。该项措施顺应了科技进步和经济发展形势，鼓励当事人有效利用互联网时代最新手段和方法收集证据，受到法律理论界和司法实务界积极评价。为解决权利人“举证难”问题，《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》重申了要坚持诉讼诚信原则，细化了举证责任义务，扩展了最高法院《关于适用民事诉讼法的解释》第112条规定的书证提供制度的证据类型，尤其对举证妨碍制度作出专门规定，同时明确规定如果构成民事诉讼法第一百一十一条规定妨害诉讼情形的，人民法院可以予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。关于举证妨碍制度，2013年8月第三次修正的商标法首次在知识产权实体法领域引入，如商标法第六十三条第二款规定：“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。之后，专利法、著作权法均规定在权利人尽力举证而不能的情况下，可以责令侵权人提供其所掌握的账簿、资料，侵权人不提交或者提供虚假账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。上述法律规定对举证妨碍制度的适用规定了比较严格的适用要件和程序。为了便捷当事人适用，同时也考虑到反不正当竞争法、种子法没有对举证妨碍制度作出规定，最高法院《关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第25条和《惩罚性赔偿解释》第5条第3款都依法作出相应的细化规定，规定人民法院要求提交的情形下，如果当事人具有无正当理由拒不提交或者提交虚假证据等情形的，就可以适用举证妨碍制度。上述规定不仅有效提高了权利人举证能力，而且也便于人民法院查明被诉侵权人侵权获利或者权利人损失，为知识产权侵权惩罚性赔偿在所有知识产权侵权案件中的适用打下了坚实的基础。综之，知识产权属于私权，知识产权侵权惩罚性赔偿也属于民事侵权赔偿责任的一种。民法典确立了惩罚性赔偿责任规范体系[①]，如总则第一百七十九条第一款规定了11种承担民事责任的方式，包括侵权民事责任方式与违约民事责任方式；第二款明确规定“法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定”；第三款规定：“上述承担民事责任的方式可以单独适用，也可以合并适用”。因此，法官在适用知识产权侵权惩罚性赔偿制度时，要有民法典体系化思维，不能把惩罚性赔偿从民事责任体系中割裂出来。同时，由于个案案情千差万别，在认定故意、情节严重和确定基数和倍数时，还要有个案思维和过罚相当思维。提高侵权赔偿数额仅仅是加大侵权惩处力度的手段之一，不能简单地认为赔偿数额越高则知识产权保护力度越大、效果越好，惩罚性赔偿责任必须根据在案证据依法合理确定。
[①]吴汉东：“知识产权惩罚性赔偿的私法基础与司法适用”，载《法学评论》2021年第3期。
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