2021年8月19日，最高人民法院公布的《关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释（征求意见稿）》（以下简称《征求意见稿》）在业界中引发了广泛的讨论。《征求意见稿》第十六条规定：“经营者销售擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似标识的商品，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，当事人主张属于反不正当竞争法第六条第一项规定的情形的，人民法院依法予以支持。”

《征求意见稿》发布后不久，浙江省高级人民法院（以下简称为浙江高院）就笔者参与代理的章节四公司与上海皎奢国际贸易有限公司、复品实业（上海）有限公司以及浙江奥特莱斯广场有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷一案（以下简称为“Supreme”案）做出了二审判决[1]，采纳了与《征求意见稿》第十六条规定相一致的观点，即认定浙江奥特莱斯广场有限公司对仿冒章节四公司有一定影响的商业标识的侵权商品的销售行为，亦构成不正当竞争行为。浙江高院在其判决说理中指出，“《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条未对商标性使用行为和单纯销售侵权商品行为予以分项规制，如果将该条文中的‘使用’与《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项和第二项规定中的‘使用’行为作等同理解，则会导致对于经营者销售仿冒商业标识商品的行为没法得到规制，显然有违立法本意。因此，不应当将销售仿冒商业标识商品的行为排除出《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项的规制对象。”

笔者非常赞同《征求意见稿》和上述“Supreme”案判决将仿冒商业标识商品的销售行为纳入到《反不正当竞争法》的规制对象当中，但认为将该种行为纳入该法第六条第一项之中却是值得商榷的。

市场经济的发展使得市场分工愈发细致，商品从生产到销售的各个环节都有可能出现“搭便车”的情形。因此，《保护工业产权巴黎公约》（以下简称为《巴黎公约》）第十条之二的不正当竞争条款就曾做出如下规定，“下列各项特别应予以禁止：1.具有采用任何手段对竞争者的营业所、商品或工商业活动产生混淆性质的一切行为；……”[2]我国作为《巴黎公约》的成员国之一，亦有义务依照《巴黎公约》的规定，对可能导致误认混淆的任何不正当竞争行为予以禁止。

理论上讲，我国《反不正当竞争法》（2017年修订）第六条所规制的对象范围与《巴黎公约》的上述规定并没有实质上的差别。根据全国人大法工委编写的《中华人民共和国反不正当竞争法释义（2018年版）》，该条规制的对象亦是通过“搭便车”、“傍名牌”的方式不劳而获，借他人、他人商品的影响力、美誉度提升自己或自己商品市场竞争力的不正当竞争行为。[3]换言之，从立法目的出发，《反不正当竞争法》第六条应当并不仅限于针对生产、制造仿冒他人商业标识产品的所谓“使用”行为。

并且，这种理解也是合乎逻辑的——既然仿冒他人商业标识的商品容易导致消费者产生误认混淆，从而扰乱市场竞争秩序；那么，对此种仿冒商品进行销售的商业活动，将使得仿冒商品能够在更大的时间和空间范围与消费者接触，无疑会进一步加深消费者混淆误认的程度，扩大了仿冒商品对市场秩序的扰乱作用，同时还会使仿冒商品的生产者和销售者从中获取不正当的竞争优势和经济利益。因此，仿冒商品的销售行为的“不正当属性”和“违法性”应该是毫无疑问的。

事实上，国家工商行政管理局（现国家市场监督管理局）早在1995年就根据当时的《反不正当竞争法》（1993年版）发布了《关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定》。根据该规定第九条，对销售明知或者应知是仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的商品的，应当比照1993年《反不正当竞争法》第五条第（二）项所规定[4]的违法行为进行处罚。

然而，与《商标法》不同[5]，我国《反不正当竞争法》在立法层面始终没有针对销售仿冒商品的行为做出明确规定。长期的立法缺失导致了司法实践中对于销售仿冒商品是否构成不正当竞争行为以及是否应当承担侵权责任的这一问题始终没有统一的观点。

在上海帕弗洛文化用品有限公司诉燕新华擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢纠纷案（以下简称为“毕加索案”），以及河北养元智汇饮品股份有限公司与陈安兰侵害商标权及不正当竞争纠纷案（以下简称为“六个核桃案”）这两个案件中[6]，最高人民法院认为1993年《反不正当竞争法》第五条、2017年《反不正当竞争法》第六条中的“使用”行为指的是生产商的生产、制造以及销售仿冒产品等直接使用行为,而不包括仅对仿冒商品进行销售的行为。因此，在上述两个案件中，仿冒商品的销售商没有被判决承担任何侵权责任。

同时，也有许多地方法院[7]从《侵权责任法》中寻找法律依据，认为仿冒商品的销售行为也应构成侵权，理应予以禁止。例如，在贵阳正天和贸易有限公司与惠州雷士光电科技有限公司等不正当竞争纠纷案中，贵州省高级人民法院认为，（仿冒商品）销售者的销售行为显然会进一步增加侵权地域范围，扩大侵权规模，加剧损害后果，根据《侵权责任法》第二十一条，并参照商标法、著作权法和专利法关于销售者合法来源抗辩的相关制度规定，法院认为不正当竞争产品的销售者至少应承担停止侵权的法律责任，同时在无法提供所售商品合法来源的情况下，应认定其经营行为并不符合诚实信用原则和公认的商业道德，尚须承担损害赔偿责任。[8]

此外，还有法院将销售仿冒商品的行为直接认定为使用行为，由《反不正当竞争法》第六条第（一）项规制[9]；或者认为销售仿冒商品的行为应当属于《反不正当竞争法》第六条第（四）项兜底条款规制的内容。[10]

面对上述司法实践中存在的分歧，业界早已呼吁《反不正当竞争法》在立法层面或最高人民法院通过司法解释，[11]针对仿冒他人商业标识商品的销售行为做出明确的规定。此次的《征求意见稿》第十六条回应了长期存在的立法空白，在法律做出正式修订之前，对于统一司法实践，增强法律适用后果的可预见性，具有重大的意义。

《征求意见稿》第十六条规定，将“销售仿冒商品”的行为认定为第六条第一项“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”的情形，也就是将“销售”行为纳入到了“使用”行为的范畴。对此，笔者认为是值得商榷的：“销售”和“使用”行为无论是就其字面含义，还是二者在我国现行知识产权立法体系中的“法定”含义均存在明显区别，二者之间并不存在上位概念和下位概念的关系；相反，二者在法律框架中拥有不同的“位置”，在司法实践中则一贯被视为两种相互独立的侵害他人知识产权的行为，并承担不同的侵权责任。

因此，笔者认为，在立法者对《反不正当竞争法》进行新的修改之前，现阶段的司法解释更宜将仿冒商品的销售行为纳入第六条第（四）项的兜底条款，即“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”进行规制。

（一）《反不正当竞争法》第六条第（一）项的“使用”行为不应包括“销售”行为

现行《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称为《反不正当竞争法司法解释》）第七条规定，“使用”是指将《反不正当竞争法》（1993年）第五条所保护的商业标识“用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”的行为。本次《征求意见稿》基本保留了原《反不正当竞争法司法解释》关于“使用”的规定，并且在措辞上与《商标法》第四十八条关于“商标使用行为”的定义完全保持一致，即“用于商品、商品包装、商品交易文书或者广告宣传、展览等其他商业活动、识别商品来源的行为”。众所周知，在《商标法》的立法体系中，“使用”行为和“销售”行为是具有不同构成要件、区别对待的两种侵权行为。鉴于《商标法》和《反不正当竞争法》在保护商业标识方面具有天然的渊源，且常常在立法和法律适用方面相互参照，彼此呼应[12]，因此《反不正当竞争法》中的“使用”行为也应当与《商标法》第五十七条的“使用”行为作相同解释，而不应当与“销售”行为 “混为一谈”。

事实上，《反不正当竞争法》修订历史已经体现出立法者对于《反不正当竞争法》体系下的“使用”行为和“销售”行为并非是一视同仁的。在国务院法制办2016年2月25日公布的《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）》（以下简称“2016年修订草案送审稿”）中，单独规定了为不正当竞争行为提供销售等便利条件的行政责任。[13]尽管“2016年修订草案送审稿”中关于将销售行为认定为对不正当竞争行为的“帮助侵权”的观点最终没有被采纳，但仍可从中窥见，立法者认为在《反不正当竞争法》第六条（原第五条）所规定的“使用”行为和仿冒他人商业标识商品的“销售”行为之间，显然是不能划上等号的。

在上述“毕加索”案和“六个核桃”案中，最高人民法院也是持这样的观点，即《反不正当竞争法》第六条（1993年《反不正当竞争法》第五条）所规定的“使用”行为与《商标法》中规定的“使用”行为应当作相同理解，主要是指生产商的生产、制造、销售仿冒产品等直接使用行为；而不应当包括单纯的销售行为本身。

更何况，在现行《商标法》、《著作权法》、《专利法》等其他知识产权部门法中，对于未经许可“使用”（或实施）他人知识产权的行为与“销售”前述“使用行为”所生产出来的侵权产品的行为，均是在不同条款中做出规定，且承担侵权责任的构成要件也是不同的——对于侵权产品的销售商，就停止侵权采取的是无过错责任，但如果能满足合法来源抗辩的前提条件，则无需承担损害赔偿责任。

如果《征求意见稿》中关于将“销售仿冒商品的行为”纳入《反不正当竞争法》第六条第（一）项规制对象的观点被最终采纳的话，将不仅会导致《反不正当竞争法》内出现自相矛盾的情形，还会导致与知识产权其他部门法的规定出现分歧，使得《反不正当竞争法》成为我国知识产权立法体系中的“另类”。并且，在关于商业标识的民事侵权案件中，原告往往会同时主张被控侵权人实施了商标侵权和不正当竞争行为。如果按照《征求意见稿》规定的，销售仿冒商品的行为属于《反不正当竞争法》第六条第（一）项之情形，可以设想在同一案件中，将会出现法官在审理商标侵权行为时，对被告的使用、销售行为分别进行说理，但在审理不正当竞争行为时，又不得不将销售行为作为使用行为进行说理的“无可奈何”的情景。

（二）《反不正当竞争法》应当将“擅自使用他人有一定影响的商业标识的行为”和“销售仿冒商品的行为”分别规制，但在法律修改之前，更宜将销售仿冒商品的行为纳入第六条第（四）项的兜底条款

我国的《商标法》和《反不正当竞争法》都为具备来源识别功能的商业标识提供法律保护，二者除保护对象不同外——《商标法》主要保护的是已注册商标（未注册驰名商标等极少数情形除外），而《反不正当竞争法》保护的是未注册为商标的商业标识——禁止的行为类型其本质是相同的，即容易导致相关公众混淆误认的行为。因此，不妨参照《商标法》体系来研究应当如何将仿冒商品的销售行为纳入《反不正当竞争法》来进行规制。

自1993年修订《商标法》时起，我国立法者就将“使用”他人注册商标的行为与“销售”侵犯他人注册商标权的商品的行为分别予以规制，将二者视为两种独立的商标侵权行为形态。全国人大法工委编写的《中华人民共和国商标法释义》对两种行为的区别也进行了明确解释，即侵犯注册商标专用权的商品往往需要通过其他人的销售活动才能到达消费者手中，因此销售行为起到了混淆商品来源、侵犯注册商标专用权、损害消费者利益的作用，法律有必要对该种行为予以单独规制。[14]在这种“单独分项规制”的体系下，对侵犯他人商标注册专用权的商品进行销售的行为作为一种商标侵权行为的法定形态，对于停止侵权应当承担无过错严格责任，但如果销售商能够举证证明其满足了“合法来源抗辩”的条件，则可免除损害赔偿责任。

笔者认为，对于仿冒他人商业标识商品的销售行为，也应当参照《商标法》第五十七和第六十四条的立法体例，在《反不正当竞争法》中将其规定为一种单独的“不正当竞争行为”类型予以禁止；同时规定，如果销售者不知道其所售商品属于《反不正当竞争法》第六条第（一）至第（四）项所规制情形，且销售者能够证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，则无需承担赔偿责任。

但是，在《反不正当竞争法》正式修订之前，比较恰当的做法应当是将“销售仿冒商品的行为”暂时纳入到《反不正当竞争法》第六条第（四）项“其他可能导致混淆误认的行为”中予以规制。如此一来，既可以避免与现行立法体例出现冲突，逻辑上也更为严密，毕竟仿冒商品的销售行为的确是“其他可能导致混淆误认的行为”。

商品销售者作为市场经济活动的主体之一，应当遵循诚实信用原则和公认的商业道德，不得损害他人合法权益，破坏市场正常竞争秩序，销售仿冒商品的行为同样应当受到反不正当竞争法的规制。因此，此次《征求意见稿》第十六条具有非常重要的意义。但是为了避免同一立法用语在适用于相同行为时出现不同含义，销售行为不宜纳入第六条第（一）项。

既然现行《反不正当竞争法》第六条第（四）项中规定了兜底条款，以便于将法律明文规定外的其他混淆行为纳入，避免挂一漏万；[15]同时，将销售仿冒商品的行为认定为可能导致误认混淆的不正当竞争行为应当已无争议，故而在《反不正当竞争法》尚未正式修订之前，笔者建议在最终颁布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》中，将该条规定为“经营者销售擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似标识的商品，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系，当事人主张属于反不正当竞争法第六条第四项规定的情形的，人民法院依法予以支持。”