在《反不正当竞争法》2019年修订以前，长期以来在现实生产经营中侵犯商业秘密的现象比较严重，但在实践中却存在商业秘密民事案件立案难、举证难、胜诉率低和赔偿低的困境。[1] 造成这些困境的一个重要原因在于，商业秘密民事案件在权利内容的明确和认定、侵权信息的取得和侵权比对等方面都存在特殊性，但原告仍需承担较为严格的举证责任。

我国2019年以前并无法律规定商业秘密民事诉讼的特殊举证规则，而是遵循一般民事案件的“谁主张谁举证”规则，即要求商业秘密权利人承担包括权利基础和侵权行为在内的全部举证责任。[2]近年来，随着《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释（2007）》（“《不正当竞争解释（2007）》”）的施行，法院在商业秘密民事案件审判实践中逐渐采用“主张的商业秘密+符合法定条件+接触+相同或实质相同-合法来源”的证明标准（“旧证明标准”）来减轻权利人的举证责任。[3] [4]

在《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议（中英文）》（“《中美经贸协议》”）谈判磋商的过程中，2019年《反不正当竞争法》（“《反法（2019）》”）专门针对商业秘密的相关条款进行了修订。其中《反法（2019）》第三十二条规定了商业秘密民事案件适用的举证证明新标准为“所主张的商业秘密+初步证据证明保密措施+初步证据合理表明侵权+例举的三种证据情形之一 - 合法来源”（“新证明标准”）。2020年9月施行的《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（“《商业秘密民事规定》”）进一步规定了权利人明确所主张的商业秘密的时机、员工或前员工有渠道或机会获取权利人商业秘密的考虑因素以及被诉侵权信息与商业秘密构成实质上相同的考虑因素。[5]

本文按商业秘密民事案件普遍采用的逐段审理步骤对《反法（2019）》和《商业秘密民事规定》规定的商业秘密权利审查和侵权审查的举证责任分配探讨如下。[6] [7]

1、原告所主张的商业秘密范围

（1）新旧证明标准对照

《反法（2019）》第九条规定了商业秘密包括技术信息、经营信息等商业信息，并且应满足：不为公众所知悉（“秘密性”）、具有商业价值（“价值性”）并经权利人采取相应保密措施（“保密性”）。《商业秘密民事规定》第一条列举了可以构成商业秘密保护客体的技术信息和经营信息的种类，但没有给出作为商业秘密构成单元的“信息”的法律定义。按司法实践中的通常理解，每个单独的商业秘密信息单元或其中的某个点、多个信息单元的组合或者一个整体商业信息的某个组成部分等信息，只要这些信息符合商业秘密权利的法律构成要件：秘密性、价值性和保密性，都可以纳入构成商业秘密保护的范围。

新旧证明标准都要求原告首先明确商业秘密的范围，也即秘密点，包括商业秘密的载体和具体内容，只是在期限规定方面有所不同。在商业秘密民事案件中，无论是技术信息还是经营信息，权利人都必须首先明确其商业秘密的秘密点，而不能笼统的说某项技术或者某份资料是商业秘密。[8] 之前，相关法律对原告明确其诉讼请求的期限存在不一致的规定：起诉时、举证期限内或者一审法庭辩论结束前；在实践中明确商业秘密范围的期限通常参照明确诉讼请求或者专利权利要求的期限。[9] 这种不一致的规定不仅在审判实践中带来困惑，也因为要求原告尽早明确其主张商业秘密的范围而增加了维权的难度。特别是在原告存在多个商业秘密或多个秘密点且在起诉时不能完全确定被告涉嫌侵犯了哪些秘密信息的情形下，原告无法及时有针对性地明确主张的商业秘密具体内容。而且此时原告也不大情愿贸然明确自己的全部商业秘密及其秘密点具体内容，因为某些商业秘密有可能在案件审理中被证实被告并没有使用，反而有可能因己方的贸然明确行为在诉讼中被对手知悉而意外泄露的风险。另外，参加诉讼的原告即商业秘密权利人内部的技术人员、法务人员、管理人员或者外请的代理律师会对商业秘密范围有不同的理解，甚至同一诉讼参加人随着诉讼进程的推进，对商业秘密范围也会有不同的认识。[10]

《商业秘密民事规定》第二十七条第一款将原告一审中明确所主张的商业秘密具体内容的时限规定为“一审法庭辩论结束前”，这与最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释（2020修正）（“《民诉法解释》”）第二百三十二条中原告增加诉讼请求时间点的规定一致。[11] 法院根据原告固定后的商业秘密范围进行审理和裁判，只要不影响被告的程序权利，应当允许，不构成超出诉讼请求裁判。[12] 《商业秘密民事规定》第二十七条第二款对于权利人二审中另行主张其在一审中未明确的商业秘密具体内容的规定也与《民诉法解释》第三百二十八条的相应规定一致。

（2）进一步的理解和思考

笔者理解，虽然原告应当在一审法庭辩论结束前明确所主张的商业秘密具体内容，但原告提交商业秘密权利证据（载体）还是应当在举证期限内，而且应当在庭审中随着被告侵权证据的逐步呈现而逐次明确这些权利证据、直至一审法庭辩论结束前全部明确所主张的商业秘密具体内容。也就是说，原告在起诉时基于初步侵权证据要提交初步的商业秘密权利证据（载体）并明确部分商业秘密的具体内容，以满足起诉条件和证据保全等相应程序性要求，之后随着被告侵权证据的逐步呈现原告可以在举证期限内补充提交商业秘密权利证据和在一审法庭辩论结束前明确或变更所主张的商业秘密的全部具体内容。这样逐次举证、质证和明确商业秘密具体内容的审理方式，既可以考虑商业秘密民事案件的特殊性使得原告有更多的时间有针对性厘清所主张的商业秘密范围，又可以避免原告商业秘密的意外泄密以及被告秘密信息的不当披露，从而可以更好平衡双方当事人的利益。

2、所主张的商业秘密是否符合法定构成要件

（1）新旧证明标准对照

《反法（2019）》第三十二条第一款规定了：

该款规定了商业秘密权利审查部分的举证责任转移规则，即原告应提供初步证据证明“保密性”并“合理表明商业秘密被侵犯”，之后“不符合商业秘密构成要件”的举证责任就转移到被告，如果被告不能完成举证责任，则原告所主张的商业秘密就会被认定为符合法律规定。

新旧证明标准对“保密性”的举证责任分配并无实质性变化，即都要求原告举证关于采取的保密措施初步证据。笔者认为，这样分配的“保密性”举证责任是非常合理的，因为保密措施是原告主动采取的，完全在原告的举证能力范围内，理应由原告按一般民事证据的“高度盖然性”标准举证。实践中有不少败诉案例的理由是原告所主张的商业秘密不具备“保密性”，但这是由于原告采取的保密措施不到位或者在诉讼中举证不力导致，而非原告承担了较高或者超出其举证能力的举证责任，这样的后果理应由原告承担。原告承担“保密性”的举证责任，不仅有利于兼顾各方当事人的利益和考虑商业秘密民事案件的实际特点，而且驱使原告在经营中加强自身保密管理。

从“价值性”和“秘密性”角度而言，新旧证明标准在文字规定上有差异，但在实际操作层面上并无实质性变化。《不正当竞争解释（2007）》在法律规定字面上要求原告对“价值性”进行举证，《反法（2019）》在字面上隐去了这一举证要求。如果争议信息不具备价值性，原、被告之间通常不可能发生纠纷，在目前的审判实务中，尚未见因不具备价值性而未不被认定为商业秘密的案例。[13] 《反法（2019）》没有明确要求权利人对“价值性”进行举证，正是在法律规定上顺应了司法实践的通行做法，适度降低了权利人关于商业秘密构成要件的举证责任。[14] 《不正当竞争解释（2007）》在法律字面规定上隐含要求原告对“秘密性”进行举证，第十四条规定了“应当对其拥有的商业秘密符合法定条件...承担举证责任”，其中的“法定条件”显然包括“秘密性”构成要件；第九条规定的“具有下列情形之一的，可以认定有关信息不构成‘不为公众所知悉’”的用语隐含了应由原告对“下列情形”的全部消极事实举证证明“秘密性”。[15] 不过在以往审判实践中，很多法院对于“秘密性”的举证责任已经不再完全分配给原告，而是原告一般可以提供初步证据比如查新报告、项目开发可行性报告或鉴定报告等按“盖然性占优势”而非“高度盖然性”证明标准进行说明或表明“秘密性”；[16] 再由被告提供相应反证来证明“为公众所知悉”；之后由法院根据双方证据或者必要时通过鉴定方式对“秘密性”进行认定。《反法（2019）》在字面上隐去了原告关于“秘密性”的举证要求。《商业秘密民事规定》第四条采用“具有下列情形之一的，人民法院可以认定有关信息为公众知悉”的用语则隐含了应由被告对所列的任一积极事实举证证明“为公众所知悉”。可见，《反法（2019）》将“秘密性”认定的已有实践操作通过法律条款规定成新证明标准，明文减轻了原告对于“秘密性”的举证责任。

（2）进一步的理解和思考

首先，笔者建议将《反法（2019）》第三十二条第一款的“且合理表明商业秘密被侵犯”用语在未来法律修改时删除或者在实际审理中作“删除”解释，因为该用语存在逻辑上的悖论，也与《中美经贸协议》的相应字面用语不一致。[17] 笔者理解，按前面理解的分段审理思路，“且合理表明商业秘密被侵犯”应该是包含在第二款中侵权审理阶段的任务，而不应该出现在第一款规定的权利审查阶段中。有观点认为，侵权行为是侵权案件中的基本要素，是权利人力所能及的，也是商业秘密民事案件成立必须的基础证据，如果没有初步证据合理表明商业秘密侵权，那么审理商业秘密权利是否成立也没有实际意义。[18] 笔者并非反对将侵权行为的举证责任分配给原告，只是认为应当在侵权审理阶段而不是权利审查阶段进行。是否有初步证据合理表明商业秘密侵权，那应该是起诉受理（是否有明确被告）、确定管辖（侵权行为地作为管辖连接点）或者侵权审理（是否有相关行为并构成侵权）等阶段应该解决的问题，与权利审查无直接关系。[19]

其次，笔者认为应该在该款保留原告对“价值性”和“秘密性”构成要件的举证要求，但证明标准应降低，比如降为“盖然性占优势”或者“低度盖然性”标准。即该款相应文字修改或者解释为“在侵犯商业秘密的民事案件审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明所主张的商业秘密具有商业价值和不为公众所知悉，涉嫌侵权人应当证明权利人主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。”这样降低的证明标准既充分考虑到了商业秘密民事案件的特殊性和原告的客观举证能力，又与当前商业秘密权利审查的司法实践操作相一致，并消除了原告完全不需要举证“价值性”和“秘密性”的曲解，也符合了举证责任分配中“法律要件说”关于主张权利的一方应当承担举证责任的基本规则。[20] [21] 此外，原告提供的“价值性”和“秘密性”方面的初步证据，除了用作“合理表明”所主张的商业秘密符合法律构成要件之外，还可以在后续确定损害赔偿额时作为原告的赔偿证据或者法官酌定赔偿额的参考依据。不过，原告对“价值性”和“秘密性”要举证到什么样的程度才满足“初步证据合理表明”或“盖然性占优势”标准，这还需要在未来的立法或司法中进一步明确。

1. 新旧证明标准对照

《反法（2019）》第三十二条第二款规定了：

该款规定了商业秘密侵权审查部分的举证责任转移规则，即原告应提供初步证据合理表明侵权并提供相应的具体证据，之后“不存在侵权”的举证责任就转移到被告，由被告提供反证证明“既不相同也不实质上相同”或者“合法来源（如合法取得、反向工程、自行研制等）”，如果被告不能完成举证责任，则认定侵权成立。

比较而言，旧证明标准要求原告承担较高的举证责任，两者的主要不同主要体现在原告需要证明“接触 + 相同或实质相同”还是“初步证据合理表明商业秘密被侵犯”即可。针对《反法（2019）》规定的侵权举证责任转移，业界同仁普遍持有这样的观点：“权利人尽到了初步证明责任之后，将进一步的举证责任转移给了被诉讼侵权人。经过这番转移，我们可以看到，商业秘密的权利人在民事诉讼中需要承担的举证责任就大大减轻了。”[22]

2. 进一步的理解和思考

首先，笔者建议将该款的“商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的”用语修改或者解释为“商业秘密权利人提供如下初步证据之一合理表明商业秘密被侵犯的”，因为该用语存在逻辑上的悖论，也与《中美经贸协议》的相应字面用语不一致。[23] 笔者理解，该款的本意应该是指，商业秘密权利人可以将例举的三种初步证据之一作为初步证据来合理表明侵权，之后就应当由被告承担证明不侵权的举证责任。但该款的上述用语字面含义却是“商业秘密权利人既要提供初步证据合理表明侵权，又要提供例举的三种初步证据之一”，不仅逻辑模糊而且似有反而加重原告举证责任之嫌。这与新证明标准的实际本意和原则不符。

其次，《反法（2019）》第三十二条第二款例举的三种初步证据所述的侵权行为与《反法（2019）》第九条规定的侵权行为类型之间的对应关系在业界存在不一致的理解，[24] 以及第（二）和第（三）种情形下具体如何理解“初步证据合理表明”，这些都还需要在未来的立法或司法中进一步梳理和澄清。笔者对此的理解如下。