3.3现有设计群能够帮助裁判者了解相同或相近种类产品的惯常设计

对于惯常设计，《专利审查指南》中对其作出定义，即“现有设计中一般消费者所熟知的、只要提到产品名称就能想到的相应设计”【2】。该定义相对主观，笔者认为可借助于相应设计在现有设计中出现的频率，来间接表征一般消费者对其的熟知程度。例如具体在侵权判定过程中，可以通过引入现有设计群，来证明涉案专利的某些设计特征是该类产品的惯常设计。

针对惯常设计对于整体视觉效果的影响，《专利审查指南》中也具有相应说明，即“当产品上某些设计被证明是该类产品的惯常设计（如易拉罐产品的圆柱形状设计）时，其余设计的变化通常对整体视觉效果更具有显著的影响”【3】。换言之，被认定为该类产品的惯常设计的设计特征对于整体视觉效果不具有显著影响。

司法实践中通过设计要点和惯常设计的认定来界定外观设计专利权的保护范围较为常见，以韶关欧亚特电子制品有限公司诉广州市宾得电子有限公司侵害外观设计专利权纠纷案【4】为例，该案经历无效宣告程序、一审程序、二审程序和申请再审审查程序，其中，一审法院认为“被诉产品外观设计与涉案专利均在整体采用枪形设计，且两者的枪嘴、枪筒、枪柄和扣板等部位的形状造型基本相同。虽然上述部位的具体细节存在差异，但属于细微差别，被诉产品的外观设计落入涉案专利的保护范围”。二审法院和再审法院则充分考量了无效决定中关于惯常设计和设计要点的归纳，认定“对于涉案专利类产品而言，整体设置为近似手枪形的造型为公知惯常设计，在此基础上，产品各部分的具体形状造型对于整体视觉效果更具有显著影响”，进一步考量被诉产品各部分的具体形状造型是否采用涉案专利的设计要点等因素，认定被诉产品并未落入涉案专利的保护范围。

（2020）粤民终1266号判决书

针对设计要点和惯常设计对于整体视觉效果的影响，笔者认为该制度安排主要出于以下考量：随着社会发展和技术进步，偶有产品能够突破现有产品的设计空间，从而产生显著区别于现有设计的独特设计。除此之外，大部分的设计创新都是基于现有设计做出的局部改变。而外观设计专利作为《专利法》规定的专利权类型之一，其与发明专利和实用新型专利一样，其保护的重点均应该集中于设计者做出的知识增量部分，而不能将他人做出的创造性智力成果甚至已经进入公有领域的部分占为己有，这充分体现了专利保护范围与专利贡献相适应、激励创新和保护创新的《专利法》基本精神。

结合上述案例中一审法院、二审法院和再审法院的裁判观点，不难发现一审法院在侵权比对环节缺失了引入现有设计确定设计要点的步骤，导致在综合判断时避重就轻，将已然进入公共领域或属于现有设计的设计特征，重点考虑了其对于整体视觉效果的影响，不适当的放大了涉案专利的保护范围，夸大了权利人所做出的智力贡献。

司法实践中，司法机关很少直接基于被告现有设计的举证，对创新性设计特征或者惯常设计进行划分。此时，可通过引入涉案专利无效决定等文件作为确定涉案专利创新性设计特征和惯常设计的重要参考材料。在涉案专利无效宣告审查程序中，国家知识产权局专利复审和无效审理部将涉案专利设计与现有设计进行比对，作出行政决定，该决定不仅对于涉案外观设计专利的有效性进行了评价，还通过实质审查的方式划定了专利权的保护范围，例如在上述案例中，二审法院和再审法院直接引用了行政机关对于涉案专利保护范围的认定结论。

3.4“以往设计”能够帮助裁判者了解相同或相近种类产品的设计空间

关于设计空间在外观设计专利保护范围认定中的影响，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》在第14条中作出规定，即人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。

也就是说，设计空间较大的产品领域，由于创作自由度较大，该外观设计丰富多彩，“一般消费者” 容易忽略局部细微的设计差别。相反，在设计空间受到很大限制的领域，由于创作自由度较小，外观设计必然存在较多趋同之处，“一般消费者”通常会注意到不同设计之间的较小区别。

何为设计空间？根据北京高院《侵权判定指南2017》的规定，设计空间是指设计者在创作特定产品外观设计时的自由度。即当产品的实用功能、类型和材质等已经确定时，产品的外观形式在客观条件的制约下所允许变化的范围。

产品的设计空间受诸多因素影响，例如工业技术水平、现有设计的拥挤程度、行业规范制约、产品或其中零部件的技术功能、经济因素（降低成本）等。随着技术的进步、更迭，不同或类似设计的积累、堆积，产品的设计空间会随着时间的推移而不断变化。那么对于界定设计空间的时间点是以侵权行为发生时为准，还是以专利申请日时为准？《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》认为，应以侵权行为发生时为准。北京高院《专利侵权判定指南2017》认为，应以专利申请日时为准。

最高院在2020年对《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》进行修改时，并未对上述条款进行修改。笔者认为上述司法解释采用侵权行为发生时的时间点的主要原因包括以下几点：

1、为了与发明和实用新型专利等同侵权判定规则保持一致；

2、更符合设计空间发挥认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力的作用的立法本意。不同于现有设计用于确定外观设计专利权自身的设计要点，设计空间的作用在于认定一般消费者的知识水平和认知能力，由于侵权事实发生于侵权行为发生时，那么考虑一般消费者在侵权发生时的认知能力显得更符合逻辑；

3、更好的保护社会公众的信赖利益。由于社会公众通常基于自己当下的知识水平和认知能力来判断自己的行为是否会侵犯外观设计专利权，如果苛求社会公众在判断是否侵权时需要将自己的认知能力调整至专利申请日，宛然关公战秦琼，不仅大大增加了社会公众的判断难度，也会导致社会运行成本大大增加。

鉴于在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，考虑的是被诉“侵权行为发生时”的产品的设计空间。如此看来，虽然授权的外观设计专利的各个视图是一种既定的客观事实，但是外观设计专利的保护范围会随着侵权行为发生日期的变化而有所不同。

例如，假定一项外观设计专利在授权之初，相同或类似产品的设计空间较为开阔，此时，如果有竞争者采用了类似的借鉴设计，基于一般消费者的知识水平和认知能力，相关产品设计大概率会被认定落入该外观设计的保护范围。但随着时间的推移，大量的借鉴设计不断涌入有限的设计空间，此时，再基于一般消费者知识水平和认知能力，新来的竞争者恐怕很难被认定为侵权，即使其实施了与之前的竞争者相同的行为。可见该外观设计专利的保护范围随着时间的流逝变小了。此时，不禁让人感慨，再美的外观设计专利也同样敌不过似水流年。

鉴于设计空间对于外观设计专利保护范围的上述影响，使得对于表征设计空间的举证显得异常关键，根据北京高院《侵权判定指南2017》的规定，涉案专利申请日时的设计空间可以通过“现有设计”的状况来证明，参考上述规定，笔者认为在认定侵权行为发生时的设计空间时，可以通过“以往设计”的状况来表征。其不仅包括《专利法》意义上的现有设计，还包括相同或者相近种类产品在涉案专利申请日至侵权行为发生时已经公开的设计。考虑到日新月异的以往设计状况，充分而及时更新的以往设计证据能够帮助裁判者更加准确的了解在侵权行为发生时的产品的设计空间，使裁判者更加客观的界定出涉案专利在侵权发生时的保护范围。

3.5“以往设计”能够帮助裁判者了解同一产品各部分的设计空间

有观点认为，在认定同一产品不同部分对于整体视觉效果的影响权重时，可以参考产品各部分的设计空间，即对于同一产品设计的不同部分，设计受到设计空间限制的部分，其设计可能趋同或通用的几种形式，则该部分不会受关注，对整体视觉效果的影响小，换言之，设计空间较小的部分不容易受关注。相反，设计空间较大的部分则更容易受关注，对整体视觉效果的影响更大。而对于同一产品设计的不同部分的设计空间可借助于“以往设计”的罗列予以展现，换言之，“以往设计”可以帮助裁判者了解同一产品各部分的设计空间，以使裁判者更加客观的厘清外观设计专利保护范围。

上述观点虽然未曾在司法解释或《专利审查指南》中明文记载，但笔者认为上述理论与惯常设计理论异曲同工，但两者又有以下不同：第一，证明标准不同，对于设计空间的证明标准可通过有限的“以往设计”证据予以表征，但目前对于惯常设计的认定却较为严格，例如在上述韶关欧亚特电子制品有限公司诉广州市宾得电子有限公司侵害外观设计专利权纠纷案中，合议组在无效决定中认为“惯常设计作为被一般消费者所熟知的设计，一定是在涉案产品所述领域广泛公开的设计，在仅凭一般消费者常识不能确认情况下，仅凭数篇现有设计专利文献通常难以充分说明一般消费者对该设计特征达到了广为熟知的程度”；第二，对于证据的公开日要求不同，对于表征设计空间的证据，要求其公开日早于侵权发生时即可，但对于表征惯常设计的证据，则一般局限于专利申请日以前的现有设计。

笔者认为，上述观点与《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第14条之规定的区别在于以下两个方面：

第一、考量的设计空间的对象不同，前者考量的设计空间的对象在于产品的部分，即对于同一产品设计空间较大的部分相较于设计空间较小的部分更具有影响性；后者考量的设计空间的对象在于产品整体，即产品的设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；产品的设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。第二、适用规则后是否需要进一步判定存在不同之处，前者在确定更受关注的部位后需要进一步评价受关注的部位的设计特征的异同和影响，然后再得出判定结论；后者一旦认定产品的设计空间较小，那么多数情况下便可直接得出不相同也不近似的判定结论，反之亦然。

结合以下两个案例可以更清晰的理解两者的不同：

案例一、广东永爱养老产业有限公司、珠海和品健康科技有限公司侵害外观设计专利权纠纷案【5】，合议庭认为“对于座椅类产品而言，在整体形状差异不大的情况下，产品的各个部位的具体设计存在很大的设计空间，即各部位的设计对座椅整体视觉效果更具显著影响，据此，本案应重点比对座椅各个部位在具体设计方面的异同点，并以此判定两者在整体视觉效果上是否存在实质性差异”。该案中，合议庭认为座椅类产品的整体形状设计空间较小，而座椅各部分的设计空间较大，各部位的设计对座椅整体视觉效果更具显著影响，从而将对比的重点放在座椅各个部位在具体设计方面的异同，然后再得出判定结论。

（2019）粤民终71号判决书

案例二、天津市观淳钢管有限公司与刘国兴、长春雷特科技有限公司及天津市津昊源钢铁贸易有限公司侵害外观设计专利权纠纷案【6】，合议庭认为“由于涉案专利系对于型材形状所作的设计，而型材产品的形状存在较大设计空间，被诉侵权产品仅在左右两侧下方条形的形状上与外观设计专利略有差别。在设计空间较大的情况下，该细微差别对于整体视觉效果影响性较小，以一般消费者的认知能力，不足以通过该细微差别对被诉侵权产品与外观设计专利作出区分”。该案中，合议庭认为型材产品存在较大设计空间，在设计空间较大的情况下，一般消费者通常不容易注意到被诉产品和涉案专利设计之间的细微差别，直接得出侵权的判定结论。

（2018）最高法民申3129号判决书

实践中很容易将上述两种观点混为一谈、张冠李戴，导致结论错误，笔者通过上述对比，以期厘清两者的差别。