人类思想及思想之表达绝非凭空而来，作品的创作必然会或多或少地使用到在先的智力成果。特别是随着短视频产业的快速发展，使用一部或多部在先视频并对其进行剪辑、加工、创作，形成适于互联网传播的短视频的行为越来越多。这种短视频通常被称为“二创”短视频。由于“二创”短视频涉及对在先视频的使用，如果在先视频享有著作权且仍在著作权保护期之内，此时，研究“二创”短视频与在先视频之间的著作权关系，厘清合理使用与侵权的边界，对于短视频产业的健康发展就至为重要。

本文拟从“替代性使用与非替代性创作”思路出发，梳理和分析“二创”短视频与在先视频之间的著作权关系，为有效平衡创作者与在先著作权人的利益、促进文化和科学事业的发展与繁荣提供参考和镜鉴。

著作权是作者依照法律对其作品的某种方式利用所享有的排他性权利。著作权的客体是作品，但严格意义上来说，著作权的内容并非是对作品本身进行控制的权利。至少对于作者的经济权利而言，著作权主要是对作品的特定方式利用进行控制的排他性权利。我国《著作权法》第10条第1款规定著作权人享有17项权利，其中发表权、署名权、修改权和保护作品完整权属于作者的精神权利，第17项“应当由著作权人享有的其他权利”是一项兜底性条款，其余12项权利（复制权、发行权、出租权、展览权、表演权、放映权、广播权、信息网络传播权、摄制权、改编权、翻译权、汇编权）属于作者的经济权利。

根据《著作权法》对上述12项经济权利的定义可以看出，作者所享有的著作权不是对作品本身的控制权，而是对作品特定方式的利用的控制权。以复制权为例，《著作权法》规定复制权是“以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式将作品制作一份或者多份的权利”。而以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍、数字化等方式复制作品，属于对作品特定方式的利用，作者只能对法律规定的这些特定方式的利用享有排他性权利，即可以禁止他人以这些方式利用该作品。但作者并不能禁止他人以法律规定之外的其他方式复制作品。譬如，他人以默诵方式记忆该作品的全文，等同于在其大脑里复制了一份作品的复制件，作者显然没有权利禁止这种复制行为，因为法律没有规定作者对作品此类利用行为的排他性权利。

无论是我国《著作权法》，还是著作权国际条约或者其他国家的著作权法，其所规定的著作权经济权利所能控制的作品利用方式，通常是对作品的正常市场能够产生替代性影响的利用方式。例如，在印刷术勃兴之前，由于作品复制成本极高，商业性地复制他人作品通常无利可图，因此，著作权制度也就没有产生的必要；而在印刷技术有了实质提升之后，与作品创作成本相比，作品复制成本变得很低，在这种情况下，著作权制度才得以产生。同时，通过著作权制度的发展脉络可以看到：作者依法所能控制的作品利用方式是逐渐扩展的，首先是作品的平面复制（活字印刷或雕版印刷），之后是翻译、表演、广播、改编、出租、信息网络传播等利用方式。

作者所能控制的作品利用方式之所以逐渐扩展，主要原因有二：一是某些新型利用方式的诞生，如广播或信息网络传播。过往没有广播技术或网络技术，作者自然就谈不上对这些利用方式的控制。二是某些利用方式尚未成为主流的作品利用方式，不会对作品的正常市场价值产生替代性影响，因此法律通常也不会将其纳入到著作权人的控制范围。如在19世纪之前，对作品的翻译或改编行为也存在，但是由于其市场价值相对较小，故而基本上也没有国家为著作权人规定翻译权或改编权。

因此，法律赋予著作权人对作品以特定方式利用的排他性权利，必须基于现实可行且循序渐进的原则。只有那些对作品的正常市场价值产生替代性影响的利用方式，才应纳入到著作权人排他性权利可控制的范围之内。而判断作品的某一特定利用方式是否会对作品的正常市场价值产生替代性影响，则应主要考虑技术的进步和社会公众的认知。

著作权制度在于通过市场方式给予作者经济回报，进而鼓励和支持创作者和其他市场主体投入更多的资源进行作品的创作和传播，从而形成良性循环，达到发展和繁荣文化、科学事业之最终目的。著作权制度的终极目标是发展和繁荣文化、科学事业，而该制度对作者提供的著作权保护，则是实现该终极目标的手段。实现目标的手段固然重要，但我们在建立与“手段”有关的法律制度时，必须要注意到这种法律制度是否是实现目标所真正需要的手段。

在现实中，“手段”（包括其背后的法律制度）与目标之间可能存在如下四种关系：一是“手段”百分之百地与目标之实现相吻合。譬如，人们对优秀作品发自内心的赞美——如果这种赞美可以看成一种促进文化繁荣的手段的话，由于这种赞美会从精神上激发作者进行创作，且不会对文化繁荣产生任何负面影响，其显然是与促进文化繁荣的目标完全吻合的。二是“手段”与目标之实现完全背道而驰。譬如，如果将“焚书坑儒”宣称为一种促进文化繁荣的手段而执行，那么这种手段显然是与促进文化繁荣目标实质上完全背离的。三是“手段”对于目标的实现而言，在总体上利大于弊。譬如，法律赋予作者禁止他人复制其整部作品之权利，这种法律手段对于促进文化繁荣而言有利有弊，但总体上来说是利大于弊的。四是“手段”对于目标的实现而言，在总体上弊大于利。譬如，如果法律赋予作者禁止他人复制其作品中极小一部分的绝对权利，虽然也有利有弊，但总体上来说是弊大于利的，因为这会严重阻碍或窒息新作品的创作。

上述第一种关系和第二种关系均是极端情况。“手段”和目标之间的第一种关系状态，是法律所要追求的理想状态，但法律或许只能无限接近这一状态，而永远无法达到这一理想状态。“手段”和目标之间的第二种关系状态，则是需要竭力避免的状态。在实践中，绝大多数法律属于上述第三种关系状态，即作为“手段”的法律对于立法目标的实现而言，在总体上来说是利大于弊的，只有这样，法律才有存在的必要。上述第四种关系状态，也应是一部正常法律所应竭力避免的，因为如果一部法律对于其立法目标的实现在总体上是弊大于利的，那么其亦不应存在。当然，由于一部法律通常是由多个法律条文、多个具体法律规范组成的，整部法律对于目标的实现在整体上可能是利大于弊的，但其中也可能存在某些对于立法目标的实现弊大于利的法律条文、规范。法学研究和法律修改的目的，就在于将这些对于目标的实现而言弊大于利的具体条文、规范梳理出来，并加以完善。

具体到著作权制度而言，要实现发展与繁荣科学文化事业之目的，一方面应赋予作者对其作品特定方式利用的排他性权利，另一方面还应确保在后的创作者能够自由地、合理地利用在先作品进行创作，进而为在后创作者留下足够的创作空间。这就需要对法律规定的著作权人可以控制的作品利用方式加以限制，在著作权人可以控制作品的利用方式与其不可控制的利用方式之间划出一条合理的界限。这条界限显然应在作品的整体复制和作品最小构成元素（如文字作品中的字词）的利用之间，选择一个适当的位置进行划定。

为了确保著作权法律规范能够更加接近实现繁荣科学文化事业的最终目的，在划定这个界限时，应当考虑以下两个因素：一是纳入到著作权人有权控制的作品利用方式，是否为该作品的正常市场利用方式。如果回答是肯定的，那么就应将该作品利用方式归入到著作权人排他性权利范围之内；反之，如果他人以某种特定方式利用该作品，并不会影响该作品的正常市场，即使不给予著作权人对此种利用方式的排他性权利，也不会影响作者的创作积极性，那么就没有必要将其纳入到著作权人有权控制的利用方式之中。二是需要判断在后创作者利用在先作品所创作的“在后作品”，是否会对在先作品的正常市场构成替代。如果在后作品对在先作品的正常市场不构成实质性替代，那么对于在后创作者的这种非替代性创作行为，著作权法就应持宽容的态度，尽量避免将这种非替代性创作方式纳入到著作权人的排他性权利范围之内。即使在某些特殊情况下，需要给予在先作品著作权人一定程度的保护，亦应避免赋予作者对这种利用方式绝对的排他性权利，而应通过法定许可或著作权集体管理的方式给予其经济回馈，以便利在后创作者的自由创作。

“二创”短视频通常需要使用到在先长视频的部分片段。在实践中，被使用的在先长视频通常是电影、电视剧等视听作品。电影、电视剧的正常市场是在电影院、电视台或网络上进行整体播放，以供观众欣赏。在正常情况下，“二创”短视频仅仅使用在先长视频的部分片段，并不会对在先长视频（电影、电视剧）的正常市场产生竞争性影响。有时，“二创”短视频的快速传播，甚至还会带动在先长视频的市场发展。比如，知名的网络短视频《一个馒头引发的血案》便引起了网民对电影《无极》的观看热情。因此，在短视频产业形成之前，“二创”短视频对在先长视频的使用，并未引起在先长视频权利人的关注或重视，有时在先长视频权利人甚至还会鼓励或资助他人使用其片段制作短视频。由此可见，“二创”短视频如果构成作品，那么这种“二创”短视频作品并不会对在先长视频构成市场替代；“二创”短视频对在先长视频部分片段的使用，属于对在先长视频的“非替代性创作”。

然而，近年来，由于短视频产业的快速发展，利用在先长视频片段制作短视频所带来的利益越来越大，在先长视频在其正常市场之外有了新的、巨大的利用价值。在先长视频权利人开始关注对其片段的使用问题，并希望从中分取一杯羹。在先长视频有了新的利用方式和市场之后，是否就应将其市场利益给予在先长视频著作权人？笔者认为：在先长视频新的利用方式所带来的市场利益的原始来源固然是在先长视频，但其主要来源则是“二创”短视频的制作者和传播者。如果没有“二创”短视频的制作者和传播者，在先长视频新的利用方式的市场利益亦无从谈起。在很多情况下（如“二创”短视频构成作品的情况），“二创”短视频的制作者和传播者对新利用方式市场利益的贡献，甚至会超过在先长视频的著作权人。因此，在先长视频新利用方式的市场利益，不宜全部给予在先长视频的著作权人。

同时，由于“二创”短视频对在先长视频部分片段的使用属于非替代性创作，只要对在先长视频的这种新利用方式不会对在先长视频的正常市场构成竞争，那么在先长视频新利用方式的市场利益即使不给予在先长视频著作权人，也并不会影响长视频（电影、电视剧）创作者的创作热情和投资热情。

相反，如果将长视频新利用方式的市场利益全部给予长视频的著作权人，让在先长视频著作权人拥有这种新兴利用方式的排他性权利，就会彻底截断“二创”短视频的创作源头，使“二创”短视频创作者在利用在先长视频的片段进行创作时面临难以逾越的壁垒，进而严重阻碍和损害“二创”短视频的创作。

如前所述，我国著作权制度的根本目的在于鼓励有益于社会主义精神文明、物质文明建设的作品的创作和传播，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣。制作更多更好的优秀长视频和短视频，都是这一立法目标应有的题中之义。在能够保证长视频创作者、投资者的正常市场利益和投资创作热情的情况下，无论是立法还是司法实践，均应准确把握“二创”短视频与在先视听作品之间的非替代性创作的著作权关系，将长视频新兴利用方式的发展和优秀短视频的繁荣作为优先考量因素。