近年来，随着文化产业的蓬勃发展，文学作品、游戏作品以及影视作品除了其自身的良好内容与艺术造诣带来的极大商业利益以外，其中所塑造的虽非现实存在，但却具有强大个性特征和人格魅力的虚拟角色的商业价值也不容小觑。但是，由于我国目前尚未有针对虚拟角色商品化的专门立法，对虚拟角色商品化的保护又与著作权法、商标法、反不正当竞争法乃至专利法等知识产权法的边缘有所交叉，因此无论是在学界，还是在司法实践，如何对虚拟角色商品化进行保护这一问题也是始终争论不休。本文将以此问题为核心，结合已有案例分析我国现状，提出其中的不足，并试图探讨解决方法。

虚拟角色的商品化产生时间极早，其可追溯至上世纪美国华特迪士尼公司在米老鼠、唐老鸭相关动画大受好评之后，对这些旗下受人欢迎的卡通角色进行生产销售钥匙扣等周边产品的二次商业利用。其后，随着20世纪70年代日本国内经济的飞速发展与爱豆、动画产业的起步，merchandising right一词引入日本，被日本学者翻译为“商品化权”，并由此产生了许多有关角色和商品化的讨论以及判例。而我国目前所使用的的“角色商品化”一词便也正是由日本学者的翻译而来。

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根据1994年WIPO出具的专门报告，角色商品化（Character Merchandising）被定义为“为引起潜在消费者购买商品或服务的欲望，利用消费者对角色的好感而对真实人物或虚拟角色（诸如姓名、形象或外观等）的基本个性特征进行与商品或服务关联的再开发或二次利用”[1]。由此可见，虚拟角色商品化其实并不是以虚拟角色本身作为商品进行交易，并不如普通商品销售般伴随着权利的转让，虚拟角色商品化权本质上是一项禁止或许可他人利用虚拟角色形象进行商业行为的权利。因此，我国亦有学者认为，“商品化”的概念乃是一个误解，“Character Merchandising”一词应该被译作“角色促销”，毕竟商家销售的不是角色或其特征，而是角色或其特征附于其上的商品[2]。

目前我国对虚拟角色商品化的处理，主要通过著作权法、商标法以及反不正当竞争法的分别保护来实现。即对于具有独创性，能够构成作品的虚拟角色及相关元素以著作权法进行保护，对于有混淆误认的可能情形的依据商标法来规制，其余的则交由反不正当竞争法判断。

1. 著作权法的保护

除高科技公司使用电脑技术直接打造的虚拟偶像外，大部分的虚拟角色都来源于文学、影视、游戏等作品之中。因而虚拟角色作为作品的一部分，在著作权法的保护内自然也有着一席之地。而就近年的司法实践看来，我国主要将虚拟角色分为了来源于视听作品、游戏作品等具有实在外观的可视角色与来源于文学作品，仅存在于文字语言间的抽象的不可视角色。

由表1可知，由于可视角色的线条、色彩等构造具有一定的独创性，因而可视的虚拟角色往往可以作为美术作品受到著作权法的保护。此处需要注意的是，尽管可视角色能够作为美术作品受到著作权法保护，但其受到保护的部分仅限于角色中有独创性的表达，对于已经落入公有领域的表达，不能受到著作权法的保护。也就是说，在侵权判断中仍然需要坚持“实质性相似”的基准来进行判断，如果双方角色相似的部分仅是公有领域的东西，则不能认定侵权行为的存在。譬如，在“火柴棍小人”案中，尽管原告诉称被告广告中使用的黑棍小人侵犯了其创作的“火柴棍小人”的著作权，但法院却认为，双方当事人作品的相似部分为小人形象的圆头与直线身体，但这种形象已经进入公有领域，现实生活中随处可见，因而应将其排除至保护范围之外。

而在不可视角色方面，由于其没有可视的外观，仅存在于语言文字之间，脱离原文学作品后只剩下寥寥数字的名称存在，因而与作品标题的情况类似，法院往往对其侵权持否定态度。也就是说，在虚拟角色的保护上，著作权法仍然必须坚持独创性的底线。仅有在角色名称本身具有独创性或如“四大名捕”案般角色名称与原作品描述、情节相结合后具有独创性时才能对不可视角色予以保护。

2. 商标法的保护

由于商标实行注册制度，而许多虚拟角色，尤其是国外知名虚拟角色并未在我国进行商标注册，因而为了利用虚拟角色与原作品影响力进行宣传、交易，抢注虚拟角色商标与直接将虚拟角色作商标使用的行为成为了虚拟角色商品化侵权的最常见形式。

由表2看来，目前我国法院在抢注、擅自使用虚拟角色商标的行为是否构成侵权这一问题上，主要持肯定态度，只是各案件所引用的法律依据有所差异。在2017年以前，由于无论是商标法本身还是司法解释都未对虚拟角色商品化的性质与地位予以明确，因而在法律适用上，既有法院引用商标法第10条规定的“有不良影响的标志”进行判断，也有法院依据2001年版商标法第31条或2013年版商标法第32条规定的“在先权利”进行裁判。其后，最高人民法院在2016年12月颁布并自2017年3月起施行了《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》，该司法解释的第22条规定，“对于著作权保护期限内的作品，如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系，当事人以此主张构成在先权益的，人民法院予以支持。”由此，虚拟角色在商标法中的“在先权利”地位予以确定，此后的案件中我国法院亦皆引用商标法第32条与该司法解释进行裁判。此后，尽管商标法2019年被修改，2020年上述司法解释亦被修订，但虚拟角色的“在先权利”地位并未受到影响，我国在虚拟角色商品化问题上的立法保障得到再次确认。

3. 反不正当竞争法的保护

反不正当竞争的一个功用，就在于对各项知识产权之间的空白地带提供“兜底”保护[13]。因此，对于无法受到著作权法与商标法保护的虚拟角色，反不正当竞争法往往能够为其提供遮蔽之所。

由表3可知，目前我国司法对虚拟角色提供反不正当竞争法保护主要有两类依据。第一类是存在混淆误认与虚假宣传情形，一般可以适用《反不正当竞争法》（1993年版）第5条和第9条（对应现行法的第6条和第8条）[15]，第二类是引用第2条一般条款，认定擅自利用虚拟角色影响力从事商业活动的行为违反商业道德，构成不正当竞争。

尽管由上看来，目前我国能够在一定程度上实现对虚拟角色商品化的保护，但是，由于著作权法、商标法以及反不正当竞争法自身的特性，以及虚拟角色及其相关元素有时并不能满足以上三部法律的客体要件，因而目前我国对虚拟角色商品化的保护仍然有着局限存在。

首先，从著作权法上看来，尽管根据著作权法的非登录主义，其对虚拟角色的保护可谓是既有力又及时，但是，一，著作权法的保护必须坚持独创性的底线，在侵权判断时也是严格遵守“接触+实质性相似”的原则，由此对于单纯的角色名称与角色的动作、口音等无法构成作品的要素无法给予保护；二，著作权法的权利保护期限有限且无法续展，但米老鼠等真正有魅力有价值的虚拟角色，其商业价值却是可以经久不衰，长期存在；三，虚拟角色商品化的商业价值不仅来源于角色外观的美学与艺术，更是来源于角色内在的性格魅力与人们对原作品的情感。因而在损害赔偿计算时，如果将可视的虚拟角色与并无原作支撑以及内在性格的普通美术作品一视同仁，往往会得出一个过低的不公平结果。

其次，商标法的保护也存在着一定弊端。如果从在先权利保护的角度看，一，商标权法中在先权利的保护以原作品和著作权法作为基础，因而其继承了著作权法的缺陷，没有原作品作为基础的初音未来等利用电脑技术直接创造的虚拟角色，以及虚拟角色的动作、口音等元素并不能被纳入保护范围之内；二，由司法解释可知目前对在先权利的保护以混淆误认为基础，但是，倘若侵权人明确标注己方商品与原作并无联系，那么便意味着混淆误认不再存在，无法引用在先权利为虚拟角色权利人提供保护，而这也使得侵权人很容易逃脱法律规制。此外，如果从注册商标保护的角度看，一，商标法实行注册制度，但注册成本高，审查时间长。对于许多虚拟角色，尤其是电影作品中的虚拟角色而言，其商业价值与对消费者吸引力往往仅有数月的巅峰，此后随着曝光率的下降，人气随之降低，商业价值也大打折扣。然而，商标注册手续往往也需要数月乃至上年的时间，待商标注册完成后，虚拟角色本身的人气早已过了巅峰期，由此造成商业价值最高时没有保护的尴尬局面；二，注册商标必须使用，若连续三年停止使用，任何人可以向商标局提出撤销该注册商标的申请。然而，一些虚拟角色的权利人有时可能并没有商业使用的打算。

最后，有关反不正当竞争法所提供的保护也存在着很大争议。其一，反不正当竞争法规制的是竞争关系，而虚拟角色的权利人可能并非是市场经营主体。因而早期如“五朵金花”案等案件便会以此为由否定反不正当竞争法的适用。虽然近年来司法实践对竞争关系进行了宽泛化解释，使得虚拟角色能够受到保护，但这其实也可谓是无奈之举。二，由于反不正当竞争法第2条的高度抽象性，其中对“违反商业道德”的定义模糊不清，因此对于第2条一般条款的适用争议不断。而目前，无论是学界还是司法界其实都表现出了对第2条扩大适用会最终造成滥用局面的担忧。

在我国对虚拟角色商品化的保护存在缺陷的现状下，有观点提出，我国应该专门创设一个虚拟角色商品化权来对虚拟角色提供全面的保护。但是，笔者对此却持否定态度。如果对于任何新生事物都试图以立法来解决问题，那么定会造成法律条文冗杂的局面，我们首先应做的便是在现有法律条文的框架内寻找解决问题的合适途径。而且，虚拟角色商品化本身就处于著作权法、商标法、反不正当竞争法的边缘地带，如果对其进行专门立法保护，势必会与著作权法、商标法、反不正当竞争法的规制范围有所重叠，最终导致司法实践混乱局面。因此，笔者试图从立法司法与权利人的两个视角对虚拟角色商品化的保护提出建议。

1. 立法司法建议

首先，立法在解决虚拟角色商品化问题上的职责便是如在先权利的司法解释般，明确原法律条文中的模糊概念，划定法条的适用范围，而这一问题在反不正当竞争法上尤为突出。譬如，尽管许多法院都对“竞争关系”进行了宽泛的解释，使其能够将虚拟角色权利人囊括在内，但是这般宽泛解释的界限应该在何处，则是立法的任务。而对于最为模糊的第2条一般条款，便有学者提出了应当将其类型化的立法建议[16]。

其次，在司法上，著作权法的虚拟角色商品化保护应当严守独创性的底线，同时考虑到有原作支撑和人气积累的虚拟角色按照寻常的损害赔偿计算方式赔偿往往结果会对权利人不公的问题，在适当情况下考虑民法典第1185条所规定的惩罚性赔偿的适用（如，前述“鬼切案”）。在商标法的保护上，由于信息技术的进步愈来愈多没有原作品依附而是直接利用电脑科技制作的虚拟角色出现，因此在先权利条款适用时法院也可考虑将此类虚拟角色纳入保护。至于反不正当竞争法的保护，其应该谨慎适用第2条一般条款，不对商业道德做过多过广的宽泛解释，避免一般条款滥用的局面出现。

2. 对权利人的建议

由于目前对虚拟角色商品化的保护分散于多部法律之中，因此权利人首先应做的便是积极行使权利，并主动从各法律中寻求防范与预备应对侵权的途径。譬如，可视的虚拟角色的权利人可以对角色外观进行版权登记，并保留底稿、线稿等证据以更好地受到著作权法的保护，对无法受到著作权法保护的角色名称则可以考虑自行注册或授权他人注册商标使用。譬如，前述“小黄人”案的原告便是事先对虚拟角色形象进行了版权登记，而2020年的“鬼切案”[17]的原告在版权登记之外，更是提供了其留存的底稿等相关证据。

其次，在诉讼纠纷中，权利人可以同时引用多部法律，提出多项诉求，以求获得最为完善的保护。譬如，前述“金庸诉江南案”便是同时主张了著作权侵权与不正当竞争行为，并最终在角色无法受到著作权法保护时获得了反不正当竞争法的保护。此外，在著作权法的保护上，由于按照普通作品所适用的寻常的损害赔偿计算方式索赔，往往结果会不尽如人意。由此，在适当的情况下，权利人在应对侵权时可以考虑如前述“鬼切案”一般，主张民法典第1185条所规定的惩罚性赔偿，以求更好地填补己方损失。

【注释】

[1]WIPO：Character Merchandising, WO/INF/108,December 1994, P6.

[2]刘银良：《角色促销：商品化权的另一种诠释》，载《法学》2006年第8期。

[3]上海市高级人民法院（1997）沪高民终（知）字第48号。

[4]湖北省高级人民法院〔2012〕鄂民三终字第23号。

[5]江苏省苏州市中级人民法院（2019）苏05（知）初字第351号。

[6]云南省高级人民法院（2003）民三终字第16号。

[7]北京市海淀区人民法院（2015）海民（知）初字第32202号。

[8]广州市天河区人民法院（2016）粤0106民初第12068号。

[9]北京市高级人民法院（2011）高行终字第541号。

[10]北京市高级人民法院（2011）高行终字第374号。

[11]北京知识产权法院（2015）京知行初字第6360号。

[12]北京市高级人民法院（2018）京行终第632号。

[13]吴汉东：《形象的商品化与商品化的形象权》，载《法学》2004年第10期。

[14]北京市知识产权法院（2015）京知民终字第2256号。

[15]刘晓春：《作品元素的反不正当竞争法保护：案例梳理与学说评析》，载《中国版权》2018年第1期。

[16]蒋舸：《反不正当竞争法一般条款的形式功能与实质功能》，载《法商研究》2014年第6期。

[17]江西省吉安市中级人民法院（2020）赣08知民初87号。