代表人制度的正当性基础来源于公权的运作效率和私权的授权同意。我国《商标法实施条例》第十六条明确了约定优先的代表人产生方式，一是约定产生，由商标的共同申请人或共有商标人在申请书中指定；二是默示推定，在无约定的情况下，以申请书中顺序排列的第一人为代表人。如果变更代表人，应当审查其有无正当理由，如出现代表人丧失行为能力、怠于应答、举证等情形，应当尊重当事人的自愿协商，允许对代表人进行及时的明示变更。

适用代表人制度的前提是保证当事人的知情权。商标的申请人或共有人作为评审程序的当事人应当知道评审程序已经启动，并被通知参加到评审程序中，之后为评审程序的效率考虑应确定代表人。[4]在确定代表人之后，其他当事人仍是评审程序的参加人，而非自动退出评审程序。

（二）代表人的具体权限

我国法律法规未明确代表人的权利和义务。在商标评审程序中，代表人的行为可以在多大程度上约束被代表人，对此，部门规章《商标评审规则》对代表人行为效力的限制与行政诉讼法规定[5]的理念一致。在评审过程中，如果代表人变更、放弃评审请求，或者承认对方当事人评审请求，商标评审部门应当告知代表人补充提交书面的被代表人的授权同意书，未在指定期间内提交的，视为不予变更、放弃或承认对方当事人的评审请求。

代表人变更、放弃评审请求或者承认对方当事人评审请求的，需要被代表人的明示同意。对被代表人可以默示授权的事项和需要明示同意的事项予以区分，既保障了评审程序的快速进行，又维护了被代表人的实体权利，体现了兼顾公正与效率的价值取向。

（三）代表人的任期

对于处于申请阶段的商标，除商标申请人明示约定外，代表人的任期一般从商标申请注册之日起算，于商标核准注册之日终止。对于处于异议、撤销或无效宣告阶段的商标，除商标共有人明示约定外，代表人的任期应限于商标评审阶段，随着行政决定发生效力而终止。

（四）被代表人的送达

2014年《商标评审规则》修改增加了“商标评审委员会的文件应当送达代表人”的规定。这一条款是否意味着仅需送达代表人？在商标评审程序中，邮寄的商标评审案件受理通知书、举证通知书、答辩通知书、证据交换通知书和证据等案件相关材料，均以当事人收到作为送达的标准。本文认为，结合代表人制度设立的目的，商标评审部门应当确保代表人收到了程序性文书，例如受理通知书、举证通知书、证据交换通知书、合议组评审人员告知书等文件。同时，根据行政法的精神，应当保障商标申请人或共有人对于不利决定的知情权及抗辩权。对于对实体权利具有实质影响的材料，商标行政机关应当确保被代表人知情，并给予其答辩和陈述的机会。[6]

（五）行政诉讼的衔接

若后续进入行政诉讼阶段，商标申请人或共有人需要重新确定代表人，具体可以参见《行政诉讼法》规定的共同诉讼形态[7]。此时，所有的商标申请人或共有人均为诉讼的当事人。若部分商标申请人或共有人未参加诉讼，法院应当通知其参加诉讼，并通知其他当事人。若当事人人数众多，可以推选代表人或由法院指定代表人。若商标申请人或共有人明确放弃实体权利，可以不予参与诉讼。若商标申请人或共有人既不愿参加诉讼，又未放弃实体权利，应当追加为第三人。[8]

人民法院对行政行为的合法性进行审查。根据行政诉讼法，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起行政诉讼。行政相对人是行政行为直接针对的公民、法人或其他组织。本文以行政决定中未列明被代表人这一情形为例，以期探讨代表人程序适用的司法审查标准。

（一）行政决定中未列明的被代表人是否具有原告主体资格

在一起商标申请驳回复审行政纠纷中，商标评审部门作出的决定并未将诉争商标的共同申请人——比斯特IIGP有限公司（下称比斯特II公司）列为当事人。因此，比斯特II公司并非行政行为的直接相对人。那么，比斯特II公司是否为行政相关人？司法机关审查的重点在于该主体与被诉行政行为是否具有法律上的利害关系。与行政行为具有法律上的利害关系，是指行政行为对当事人的权利义务已经发生或必将产生实际的有利或不利影响。[9]根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第十二条，撤销或变更行政行为涉及其合法权益的，属于与行政行为有利害关系的主体。

《商标评审规则》明确了申请人对商标权及与商标评审有关的权利的处分权。商标申请的行为虽不必然产生权利，其核心在于获得商标专用权的资格。最高人民法院在一则公报案例中指出，商标申请权是一项合法权益，作为一种期待权，其最终期待的完整权利是注册商标专用权。[10]虽然行政复议决定并未针对比斯特II公司，但其对于商标注册的期待权益因被诉行政行为受到了实质的不利影响，因此，行政决定中未列明的被代表人有权作为共同原告，向法院提起行政诉讼。[11]

（二）商标行政决定仅列明代表人，是否构成程序违法

近年来，商标评审中代表人的适用程序是否符合法律规定，成为部分行政诉讼的争议焦点问题。《最高人民法院关于审理商标权确权行政案件若干问题的规定》第二十七条明确以“列举+兜底”的形式，规定了《行政诉讼法》第七十条第(三)项规定的“违反法定程序”的情形：(一)遗漏当事人提出的评审理由，对当事人权利产生实际影响的；(二)评审程序中未告知合议组成员，经审查确有应当回避事由而未回避的；(三)未通知适格当事人参加评审，该方当事人明确提出异议的；(四)其他违反法定程序的情形。上述所列举的三种情形属于明文规范的行政程序，行政机关应当遵守。此外，兜底条款赋予了司法机关对“程序违法”进行解释的自由裁量权。一般认为，只有在违反重要程序性事项，或对当事人的权利产生重大影响的情况下，才构成程序违法。

实践中，对于“行政决定中未列明商标共同申请人”这类情形是否属于程序违法，法院的裁判方式不一。在部分案件中，法院认为，虽然被诉决定中没有将商标共有人列为共同被申请人，存在瑕疵，但鉴于在实体上并未损害商标共有人的利益，未到达程序违法应予撤销的程度，对原告的该项诉讼请求不予支持。[12]

在部分案件中，法院认定：行政机关在被诉决定上仅列明A公司为申请人，遗漏了申请商标的共有人B公司作为评审的当事人，而且被诉决定是对申请商标在复审服务上的注册申请予以驳回，这影响了B公司作为申请商标共有人的实体权利。被诉决定未列明B公司为申请人，属于程序违法，判决撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。[13]

公平和效率均是法院审判工作的价值追求，尽管两者在某些方面确实存在着冲突。以“在判决中指明瑕疵，但不撤销决定”方式结案的裁判中，法院结合我国商标评审数量不断攀升、行政及司法资源供需矛盾的现实，赋予效率价值较大的考量。若行政行为存在瑕疵的后果仅是程序上的，判决重新作出决定不见得是个经济的选择，还会增加当事人诉累。此种做法可以避免不必要的重作行政决定，有助于提升案件审判质效和实质性解决纠纷，减少程序空转和循环诉讼。以“撤销决定”方式结案的判决中，法院赋予公平价值较大的考量，适用违反法定程序的兜底性条款，最大程序保障行政相对人的程序性权利。

法律运行于社会之中，无时无刻不在与社会现实进行着互动、博弈和妥协。以何种裁判方式结案更符合个案正义，需要法官运用系统性思维，从解决案件争议、回应当事人诉讼请求、各方利益与社会整体利益的关系等角度考虑，在具体案件中予以审慎权衡，尽力兼顾公平与效率的价值目标。

商标行政程序中代表人制度的适用，在提升行政效率的同时，不可忽视程序权利保障的救济成本。加强行政程序的规则化，反映了行政效率原则的要求。对于商标申请程序中代表人适用的司法审查，需依据现行法规规章以及行政法的原理精神，通过个案指引在行政效率和权利救济之间界定平衡，形成较为稳定明晰的裁判预期，促使行政机关依法规范行政行为。

注释： 

[1]参见国家知识产权局战略规划司：《知识产权统计简报》，2021年第1期（总第49期）。

[2]参见中共中央办公厅、国务院办公厅：《关于强化知识产权保护的意见》，2019年。

[3]参见2021年中国知识产权保护高层论坛上国家知识产权局局长申长雨的发言。

[4]参见北京市第一中级人民法院行政判决书（2013）一中知行初字第2843号。

[5]参见《中华人民共和国行政诉讼法》第二十八条：当事人一方人数众多的共同诉讼，可以由当事人推选代表人进行诉讼。代表人的诉讼行为对其所代表的当事人发生效力，但代表人变更、放弃诉讼请求或者承认对方当事人的诉讼请求，应当经被代表的当事人同意。

[6]参见北京市高级人民法院（2013）高行终字第703号行政判决书。

[7]参见《中华人民共和国行政诉讼法》第二十七条：当事人一方或者双方为二人以上，因同一具体行政行为发生的行政案件，或者因同样的具体行政行为发生的行政案件、人民法院认为可以合并审理的，为共同诉讼。

[8]参见《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第27条、第28条、第29条。

[9]参见梁凤云编著：《新行政诉讼法逐条注释》，中国法制出版社2017年版，第147页。

[10]参见最高人民法院（2014）知行字第4号行政裁定书。

[11]参见北京知识产权法院（2019）京73行初166号行政判决书，北京市高级人民法院（2019）京行终5553号行政判决书。

[12]