摘要：《专利审查指南》确定了创造性判断的“三步法”,其中第二步为“确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题”。实践中，实际解决技术问题的认定经常成为当事人之间的争议焦点。本文将针对实践中出现的各种情形，对实际解决的技术问题需要符合的条件逐一予以梳理。实际解决的技术问题对应的技术效果：（1）应与区别技术特征有对应关系；（2）应是说明书中记载的，或者虽未记载在说明书中，但本领域人员可以确认的技术效果；（3）应是区别技术特征的直接具体的技术效果，不能过于上位或者过于下位；（4）应适用于保护范围内的全部技术方案；（5）应对应于与最接近现有技术的技术缺陷相关的技术效果；（6）是区别特征作用于现有技术“已公开”内容所产生的技术效果，而非“区别特征”本身的功能；（7）不能包括区别技术特征。

       《专利法》第二十二条第三款对于创造性作了原则性规定；《专利审查指南》则对该规定作了进一步细化，并将判断过程具体为三个步骤，通常称之为“三步法”。三步法中的第二步为“确定发明的区别特征和发明实际解决的技术问题”。实践中，实际解决技术问题的认定经常成为当事人之间的争议焦点。本文将针对实践中出现的各种情形，对实际解决的技术问题需要符合的条件逐一予以梳理。

      在创造性判断中，实际解决的技术问题虽然对应于区别技术特征在诉争技术方案中所起到的技术效果，但区别技术特征的技术效果并非均可被认定为实际解决的技术问题。通常情况下，该技术效果不仅应与区别技术特征有对应关系，亦应是说明书中记载的，或者虽未记载在说明书中但本领域人员可以确认的技术效果；此外，该技术效果不应仅为技术特征本身的功能，且不能概括得过于上位或下位；同时，该技术效果应该是区别特征赋予权利要求保护范围内的全部技术方案的效果，且对应于对比文件中存在的技术缺陷。

一、实际解决的技术问题对应的技术效果应与区别技术特征有对应关系

      确定技术效果的目的在于确定实际解决的技术问题，而确定实际解决的技术问题的目的在于还原真实研发过程中的研发动机，而只有区别技术特征与具体案件中需要还原的研发过程相关。因此，实际解决的技术问题仅对应于“区别技术特征”使得诉争技术方案具有的技术效果。诉争技术方案的其他技术效果与创造性的判断无关，无需考虑。基于此，在具体案件中，首先需要在若干技术效果中剥离出区别技术特征对应的技术效果。

      例如，对于“儿童用四轮自行车”这一诉争技术方案，其技术效果既包括可以依靠人力驾驶行进，亦包括儿童在驾驶过程中不倾倒。但相对于成人用自行车这一最接近现有技术而言，与区别技术特征相关的技术效果仅在于使得儿童在驾驶过程中不倾倒，而与是否可通过人力驾驶行进无关 ；因此，其实际解决的技术问题仅在于如何使得儿童在驾驶过程中不倾倒。

      该案涉及专利号为02812105.8、名称为“肉汤粉”的发明专利，其权利要求1为：

      1.一种肉汤粉和/或调味粉，它包含，以总粉重量％计，1-20％的油，不超过95％的碎填料和/或未磨碎的填料，以及以总油脂重量％计，不超过20％的脂肪，以及任选地含香料、风味剂和/或植物提取物，其中所述油是指在室温下为液态并且在20℃下固体脂肪含量低于5％的油或油的混合物，且其中碎填料是碎结晶成份且平均直径为5-80μ m，且其中碎填料为总粉重量％的4-95％。

       该技术方案是一种日常食用的调料粉（类似于方便面中的调料包），诉争权利要求主要对具体组分进行了限定，其与最接近现有技术的区别仅在于其中一种组分的粒径不同，即“权利要求1中对碎结晶成分的粒径进行了限定，而证据1中并未限定结晶成分的粒径”。

      被诉决定认为，上述区别技术特征实际解决的技术问题为“提供一种自由流动的易于溶解，热水溶解后冷却时脂肪不固化的肉汤粉”。这一认定虽然来源于说明书的记载，但需要注意的是，说明书中不仅记载了上述技术效果，同时亦记载了达到上述技术效果的技术方案，而该技术方案中并不包括区别技术特征。

      说明书记载：“本发明的头三个目的（即被诉决定中认定的三个技术效果——引者注）可以通过一种肉汤粉满足，该肉汤粉包含，以总肉汤粉重量%计，1-20%的油和可能是脂肪，高达95%，优选4-95%的碎填料，和高达95%的未磨碎的填料，并且，以总油脂重量%计，高达80%或者甚至高达70%，优选高达60%或者甚至高达50%，更优选高达40%或者甚至高达30%，甚至更优选高达20%或者甚至高达10%，和甚至更优选高达仅5%或者甚至高达仅1%的脂肪，以及任选地包含香料、风味剂、和/或植物提取物。”上述技术方案中并未涉及碎填料结晶成份的粒径。可见，上述三个发明目的的实现与区别技术特征并无关联，因此，其不能构成诉争技术方案实际解决的技术问题。

      针对该区别技术特征（亦即为何选择该数值范围的粒径）的技术效果，因说明书中既无相应说明亦无实验数据，故其技术效果无法从说明书中直接得到，而仅能基于本领域技术人员的知识及能力进行判断。依据本领域技术人员的通常理解，结晶成份的粒径大小不同对效果的影响在于溶解速度。因此，法院认定诉争技术方案实际解决的技术问题仅是选择了一种特定溶解速度。

      该案涉及申请号为201410020114.2、名称为“制备异丙基苯的方法”的发明专利申请，其权利要求1为：

      1.一种制备异丙基苯的方法，其包括在烷基化区域中在包含至少MCM-22族分子筛的烷基化催化剂存在下，在至少部分液相的烷基化条件下，使包含苯的原料流和另外的包含异丙醇或异丙醇和丙烯的混合物的原料流接触以使至少部分的所述异丙醇和苯反应以制备包含异丙基苯和水的流出液流，其中在所述烷基化区域中在液相中的水浓度至少为5100p p m且不超过40,000ppm。

      诉争技术方案是一种用于制备异丙基苯的方法。异丙基苯是化学和聚合物工业中重要的中间体，多用于制备苯酚，在电子、医疗保健和汽车工业中具有重要应用价值。诉争技术方案为并列技术方案，针对其中原料为异丙醇的原料流这一技术方案，其与对比文件的区别在于：1、使用的催化剂不同，权利要求1使用的是MCM-22族催化剂，对比文件1使用的是丝光沸石催化剂；2、烷基化区域的水浓度不同，权利要求1的烷基化区域水浓度为至少为5100ppm且不超过40000ppm，对比文件1的烷基化区域水浓度为42871ppm。

      专利申请人认为，基于上述区别技术特征，诉争技术方案实际解决的技术问题是：在高水浓度的情况下，获得较高的异丙醇转化率及相当的选择率。因对水浓度的不同限定是诉争技术方案与对比文件1的区别特征而非技术效果，故前述主张中“在高水浓度的情况下”不属于技术问题范畴。对于选择率相当这一技术效果，双方当事人并无异议，故技术问题认定的关键在于较高的异丙醇转化率。

       较高的异丙醇转化率要被认定为实际解决的技术问题，需要符合两个要件：其一，诉争技术方案具有该技术效果；其二，该技术效果与区别特征有关。对于具体的异丙醇转化率，在诉争技术方案与对比文件1中均有数据记载。诉争技术方案中，除实施例1为99%以外，其余实施例都为100%；对比文件1的转化率则为97.5%。就数值而言，诉争技术方案高于对比文件1。但上述技术效果是否与区别特征相关，则需要进一步分析。因异丙醇转化率不仅受催化剂种类及水浓度的影响，同时亦受反应温度、原料比等条件的影响，而诉争技术方案与对比文件1中反应温度、原料比等条件并不相同，故诉争技术方案中较高的异丙醇转化率可能由上述各因素所导致，尚无法看出转化率的不同当然地由区别特征所带来。实际上，通过对比诉争技术方案与背景技术亦可发现，二者同样存在催化剂及水浓度的不同。但即便针对于背景技术，说明书中亦未记载诉争技术方案具有较高异丙醇转化率这一技术效果。可见，通过现有证据无法看出前述区别特征足以使得诉争技术方案具有较高的异丙醉转化率。因此，专利申请人有关提高异丙醇转化率为实际解决的技术问题的主张不能成立。

二、实际解决的技术问题对应的技术效果应是说明书中记载的，或者虽未记载在说明书中，但本领域人员可以确认的技术效果

       通常情况下，如果专利权人或专利申请人所主张的技术效果既未在说明书中记载，本领域技术人员依据说明书公开的内容亦无法确认，则即便专利权人或专利申请人提交了相关证据证明其确为诉争技术方案的技术效果，这些技术效果亦不能被认定构成实际解决的技术问题。

       上述技术效果不会被认定为实际解决的技术问题，主要是基于专利法的两个基本原则：公开换保护原则以及先申请原则。专利权属于垄断性权利，对于获得专利权保护的技术方案，社会公众未经专利权人许可不得实施。故为平衡专利权人与社会公众利益，专利权人获得专利保护的对价之一在于需要将发明创造的必要信息公之于众。而对于社会公众而言，因无法知晓技术效果的技术方案对其并无实质意义，故公开换保护中的“公开”，既包括技术方案的公开，亦包括技术效果的公开。这也就意味着，如果诉争技术方案基于未被公开且本领域技术人员无法知晓的技术效果而获得了专利权的保护，将有损公众利益、有违公开换保护原则。

       需要注意的是，创造性判断中对于技术效果公开的要求，与《专利法》第二十六条第三款（说明书公开充分条款）中对于技术效果的公开程度的要求并不完全一样。《专利法》第二十六条第三款规定，“说明书应当对发明或者实用新型作出清楚、完整的说明，以所属技术领域的技术人员能够实现为准”。对于何为“能够实现”，《专利审查指南》第二部分第二章2.1.3给出了更为具体的要求，即“所属技术领域的技术人员能够实现，是指所属技术领域的技术人员按照说明书记载的内容，就能够实现该发明或者实用新型的技术方案，解决其技术问题，并且产生预期的技术效果”。该条款中虽亦涉及对于技术效果的要求，但其并不强制要求说明书中对于发明创造的全部技术效果均予以记载；只要记载有基本的技术效果，即可认定其符合该条款中公开充分的要求。《专利法》规定与创造性判断中对技术效果的要求的不同之处在于，未记载技术效果并不必然导致说明书公开不充分，只要记载有基本技术效果即可；但未记载且本领域技术人员无法确认的技术效果，在创造性判断中必然不会被认定为实际解决的技术问题。

       比如，不同人对于咖啡口味有不同需求，有人喜加糖的咖啡，亦有人喜加盐的咖啡。诉争技术方案为加盐的咖啡，说明书中记载的技术效果是让人产生咸的口感。诉争技术方案中并未限定加盐的量，而在仅加微量盐的情况下，人们并不会感觉到咸味，却可以感受到咖啡风味的变化。但这一技术效果并未被记载在说明书中。如果从说明书是否公开充分角度进行判断，因其已记载了咸口感这一技术效果，故已满足充分公开的要求。但如果从创造性角度进行分析，因该提高风味的技术效果未被记载在说明书中，故如果本领域技术人员亦并不知晓，则其无法被认定构成实际解决的技术问题。

       此类案件还可能涉及对先申请原则的维护。依据专利权人或申请人获知技术效果的时间不同，可将其区分为申请日之前获知与申请日之后获知两种情形。其中，对于申请日之后获知的技术效果不予考虑的原因，除涉及公开换保护原则外，亦同时涉及先申请原则。也就是说，即便不考虑公开换保护原则，而仅考虑先申请原则，该技术效果在创造性判断中亦无法考虑。

      先申请原则是专利法的一项基本原则，很多制度均是以申请日作为时间点。比如，现有技术的确定需要以申请日为分界点，本领域技术人员的认知水平亦仅考虑申请日之前的认知水平，等等。先申请原则的主要目的在于确保提供专利保护的技术贡献的产生时间，亦即只对申请日前获得的技术贡献提供保护。因为技术贡献既体现在技术方案上，亦可能体现在该技术方案的技术效果上（比如，选择发明是否显而易见主要取决于技术效果是否预料不到）。因此，如果对申请日之后的技术效果予以考虑，则意味着对于申请日之后的技术贡献提供了专利保护，有违先申请原则。

       这一做法在《专利审查指南》中亦有体现。《专利审查指南》第二部分第十章3.5关于补交的实验数据3.5.1“审查原则”部分规定，“对于申请日之后申请人为满足专利法第二十二条第三款、第二十六条第三款等要求补交的实验数据，审查员应当予以审查。补交实验数据所证明的技术效果应当是所属技术领域的技术人员能够从专利申请公开的内容中得到的。”说明书中未记载且本领域人员无法确认的技术效果，并不属于本领域技术人员能够从专利申请公开的内容中可以得到的技术效果。因此，依据该规定，其亦无法被认作实际解决的技术问题。

      该案涉及申请号为201210192553.2、名称为“多价肺炎球菌多糖—蛋白质缀合物组合物”的发明专利申请。该技术方案涉及一种肺炎疫苗，专利申请人主张实际解决的技术问题是“提供一种激发13种血清型足够的抗体水平并保持核心的7种核心血清型的免疫原性的组合物”。说明书中仅记载了其可以激发13种血清型的抗体，并未记载其同时保持核心的7种核心血清型的免疫原性，且通过说明书中的相应实验数据亦无法看出其针对7种核心血清型具有这一效果，同时对该技术效果本领域技术人员亦无法确认。因此，无法确定诉争技术方案具有上述技术效果，相应地，其亦不构成诉争技术方案相对最接近现有技术实际解决的技术问题。诉争技术方案实际解决的技术问题仅在于提供一种激发13种血清型抗体水平的组合物。退一步讲，即便该案中专利申请人补交了可证明其针对7种核心血清型的实验数据，可以确定其确实具有上述技术效果，但在该技术效果在该说明书中并未记载，且本领域技术人员亦无法确认的情况下，其同样无法被认定为实际解决的技术问题。

      该案涉及专利号为201310379906.4、名称为“吡喃葡萄糖基取代的苯基衍生物、含该化合物的药物、其用途及其制造方法”的发明专利。该案与前案的相同点在于，两案中当事人主张的技术效果在说明书中均未记载，且本领域技术人员基于说明书记载的内容均无法确认该技术效果；但不同点在于，该案中专利权人针对该技术问题提交了相关实验数据，而前案中并未举证。

      该案中，专利权人主张SGLT-1高选择性是诉争技术方案实际解决的技术问题之一，但其亦认可该技术效果在说明书中并无明确记载，且本领域技术人员对此并不知晓。为证明该技术效果，专利权人补交了相关实验数据，但相关实验数据的形成时间均晚于申请日。对此，法院认为，申请日后发现的技术效果不能用于确认诉争技术方案实际解决的技术问题，否则将会对专利先申请制度造成影响。法院同时指出，即便该技术效果在申请日前已被专利权人获知，但因其未被说明书记载，且本领域技术人员亦并不知晓，故在创造性判断中对其同样不应考虑，否则将会使得专利权人基于其在专利文件中未公开的内容而获得专利权，从而违背公开换保护的基本原则。

      该案涉及申请号为201410098658.0、名称为“制备SGLT2抑制剂的方法”的发明专利申请。该案与前案均涉及补充实验数据的采信问题，但不同点在于该案中法院将补交实验数据所证明的技术效果认定为实际解决的技术问题，而前案中未予认定。导致这一区别的原因在于，该案中实验数据所证明的技术效果不仅在说明书中有所记载，本领域技术人员亦可从已公开内容中获得相关实验数据以验证这一技术效果。因此，尽管说明书中并未记载相关实验数据，也并不影响其被认定为实际解决的技术问题。

      该案涉及一种晶型，专利申请人主张的技术效果为诉争技术方案具有SGLT2抑制作用，该技术效果在说明书中有记载，但无实验数据；专利申请人在无效程序中补交了实验数据。法院认为，补充提交的实验数据是否可以采信，或者判断说明书文字记载的技术效果是否仅为断言，取决于该技术效果是否属于专利申请人在诉争发明“申请日”之前的技术贡献，以及公众在获知诉争发明之时是否可以确认该效果。如果符合上述要求，则对实验数据的采信既不会使申请人获得超出其技术贡献的保护，亦不会影响公众利益；对于这一实验数据所证明的技术效果，在创造性判断中应予考虑，而不能仅因其未在说明书中记载相关数据而当然认定该技术效果属于断言式的技术效果。

       该案中，专利申请人提交的实验数据来源于在先专利申请，其申请人亦为该案专利申请人。该专利申请与诉争技术方案的关系在于，该申请中的化合物BQ即为诉争技术方案的化合物，诉争技术方案的SGLT2抑制作用即来源于该母体化合物。

       通过在先申请文件可以证明，在诉争技术方案的申请日之前，专利申请人已通过实验验证了诉争技术方案中的化合物的SGLT2抑制效果，而诉争技术方案的SGLT2抑制效果来源于其化合物，晶体形式的改变并不会导致其SGLT2抑制效果的改变，故该证据可以证明诉争技术方案中记载的SGLT抑制效果并非断言。在对诉争技术方案的创造性判断中考虑该技术效果，并不会使专利申请人获得超出其申请日前所做技术贡献的保护。

      此外，因在先申请的公开日亦早于诉争技术方案的公开日，公众在获知诉争技术方案时已可获得在先申请，并确认诉争技术方案的化合物具有SGLT2抑制效果，故接受在先申请中的实验数据并不会对公众利益造成损害。基于此，在确定诉争技术方案实际解决的技术问题时，应考虑SGLT2抑制这一技术效果。

      该案涉及专利号为200680025545.1、名称为“二芳基乙内酰脲化合物”的发明专利。该案同样涉及补交实验数据问题，但法院并未对于该实验数据所证明的技术效果予以采信。

      专利权人主张的技术效果为诉争化合物具有更好的高拮抗低激动AR活性效果，并补交了相关证据，主要包括第三方机构所做的证据4化合物41（即最接近的现有技术）的合成报告、前列腺癌母细胞（LNCaP）及过表达雄激素受体的前列腺癌细胞（LNCaP cell/AR）的细胞鉴定、受试物对LNCaP/AR前列腺癌细胞动物抑制瘤模型的体内抗肿瘤药效研究报告等。

      法院认为，虽然说明书中记载有高拮抗低激动AR活性效果，且专利权人提交了相关实验数据；但因说明书中所给出的技术效果为“体外实验”中的高拮抗低激动AR活性效果，而补交的实验数据所测试的则是动物“体内实验”中对于肿瘤大小变化的效果，在两种技术效果并非必然对应的情况下，该实验数据无法证明诉争技术方案在“体外实验”中相对于化合物41具有更好的高拮抗低激动AR活性。

       该案涉及申请号为201080019806.5、名称为“杀真菌的吡唑化合物”的发明专利申请。该案中，专利申请人补交实验数据的目的在于证明诉争技术方案相较于对比文件4实施例145（最接近的现有技术）具有更好的技术效果。在该补充实验数据中，专利申请人选择的是对比文件4通式范围内的化合物B和化合物C，而非作为最接近现有技术使用的化合物145；与之对比的是诉争技术方案通式化合物中的三个具体化合物，分别为化合物266、化合物377及化合物A。但申请人在说明书中对化合物266给出了实验数据，对化合物377作了记载但并未给出实验数据；而化合物A则既未被明确记载在说明书中，亦无相应的实验数据。

      针对上述实验数据，法院认为，专利申请人依据补充实验数据想要证明的是诉争技术方案相对于对比文件4化合物145具有预料不到的技术效果。但在相关实验数据中，与诉争化合物进行对比的并非对比文件4化合物145，而是另外两个化合物。在专利申请人认可对比文件4化合物145可被制备的情况下，上述对比例的选择不符合常理。尽管被诉决定中对于化合物145技术效果的确认是基于对比文件4中已公开的测试结果作出的推定，即“对比文件4中没有具体测定实施例145的化合物的杀真菌活性，但本领域技术人员基于对比文件4已经公开的杀真菌活性测试结果能够合理预期到实施例145的化合物也具有类似的杀真菌活性”。但在专利申请人认可化合物145可被制备且其已作对比实验的情况下，对于化合物145的技术效果不应再通过其他化合物的技术效果进行推定。在专利申请人未测试化合物145的技术效果的情况下，对于其有关诉争技术方案相较于化合物145具备预料不到的技术效果的主张，法院不予支持。

      退一步讲，即便该补充实验数据可用于说明化合物145与本申请中两个化合物之间技术效果的不同，但需要指出的是，因专利申请人主张的是权利要求1具备创造性，而非仅仅是该两个化合物具备创造性，其有必要证明上述技术效果的差别适用于权利要求1保护范围内的全部具体化合物。但由说明书给出的数据可以看出，表A中化合物53、63、260、307的全部测试数据均为0，这也就意味着上述具体化合物不具有任何技术效果；基于此，其相对于对比文件化合物145不可能具有更好的技术效果。据此，即便考虑原告提交的补充实验数据，亦不能证明诉争技术方案的全部化合物相较于化合物145具有预料不到的技术效果。

三、实际解决的技术问题对应的技术效果应是区别技术特征的直接具体的技术效果，不能过于上位或者过于下位

（一）过于上位的情形

      对于技术效果的概括包括若干不同层级，而用来确定实际解决的技术问题的技术效果应该是直接的具体的技术效果，而不能是过于上位的技术效果。

      例如，诉争技术方案是一种炒菜方法，其相较于现有技术唯一的区别特征在于诉争技术方案中会加适量的糖。针对加糖这一区别特征，其技术效果可以是较为具体的“提鲜”，亦可以是更为上位的“好吃”。上述技术效果中与实际解决的技术问题相对应的应是“提鲜”，而非“好吃”。

      实践中，不少案件中会存在此种较为抽象的认定方式。这种抽象认定方式的问题在于其无法发挥实际解决的技术问题这一环节在创造性判断流程中的功能。实际解决的技术问题对应的是现有技术的缺陷，而确定该缺陷的目的就在于确定研发方向，并在此基础上判断本领域技术人员是否会认识到这一研发方向，或者基于这一研发方向是否容易获得诉争技术方案。如果技术问题的认定过于上位，则其可能会对应几种不同的研发方向，很难针对性地确定与诉争技术方案相关的研发方向，从而难以进行后续的判断环节。

      例如，如果将前述技术方案实际解决的技术问题认定为提供一种做菜更好吃的方法，则因为对于何为好吃存在多个评价维度，提鲜仅是其维度之一，故客观上存在多个研发方向，比如提鲜、保持原味、锁住水份等等，而其他维度的效果均与区别特征无关，亦与诉争技术方案相对于最接近现有技术的研发方向无关。因此，这种技术问题的认定虽然并没有错误，但对创造性判断并无意义。

      该案涉及申请号为201080008349.X、名称为“乳糖成分较少的发酵乳及其制作方法”的发明专利申请，其权利要求1为：

      1.一种发酵乳的制作方法，包括对原料乳进行脱氧处理的脱氧工序 ；对所述进行了脱氧处理后的原料乳添加发酵剂和酶的工序；以及使含有发酵剂与酶的原料乳发酵的发酵工序，其特征在于，所述酶为，在酸碱度为中性的条件下活性最佳且在酸性条件下失去活性，并且，在具有活性的状态下，能够使所述原料乳中含有的乳糖分解。

      该技术方案涉及一种酸奶的制作方法，主要步骤与家庭制作酸奶的流程基本相同，均是将牛奶与发酵剂和酶进行混合发酵，不同点在于诉争技术方案增加了对于原料乳的脱氧工序，此亦为诉争技术方案相对于对比文件1的区别特征，即诉争技术方案在对原料乳添加发酵剂及酶这一工序之前增加了脱氧工序。

      被诉决定认定的实际解决的技术问题为“如何优化发酵乳自身质量及生产工艺”。无论是对于发酵乳的质量还是对于其生产工艺，均存在多个不同的优化角度，其中哪一优化角度与脱氧工序相关，在该技术问题中无法看出。因此，这一认定虽然并不算错误，但过于概括，与脱氧工序这一技术特征缺少直接对应关系，在创造性判断中并不会发挥实质作用。

      此后，专利申请人对于该申请实际解决的技术问题进行了细化，其认为技术问题在于如何使不同批次的发酵乳获得均一的风味及品质，依据为说明书第[0010]段中的如下记载：“本发明基本上是基于这样的思想作出的，即，在使含有酶的原料乳发酵之前对其进行脱氧处理，从而无论乳酸菌与酶的状况为如何，都能够将风味与品质维持在一定状态。”但通过上述记载仍无法看出发酵乳中的哪些品质与脱氧程序具有直接关系。因此，这一主张同样过于概括，缺乏针对性。

      实际上，该案中，诉争技术方案说明书中对于脱氧工艺的具体的技术效果有相关记载。尤其考虑到对比文件1（最接近的现有技术）恰为诉争技术方案的背景技术这一因素，诉争技术方案中的记载更具针对性。说明书中表1、2对于脱氧工艺的技术效果做了对比分析。其中，脱氧组选取了四个实施例，非脱氧组选取了二个实施例。经对比，脱氧组中发酵乳在乳糖的分解率、发酵时间方面，不同批次的差异均较非脱氧组小；而在硬度方面，无论脱氧组或是非脱氧组，不同批次的发酵乳的硬度均比较均一，但脱氧组的硬度高于非脱氧组。

      不仅如此，对比文件2（被结合的现有技术）中对于脱氧工序在发酵乳中的技术效果的对比分析亦可作为佐证。由说明书表1中的记载可知，相对于非脱氧组，脱氧组在发酵时间、硬度及凝乳刀侵入角度三个方面的效果均优于非脱氧组，与诉争技术方案说明书中的记载基本相同。

       基于诉争技术方案及对比文件2中的记载可知，区别技术特征在诉争技术方案中实际解决的技术问题在于使得发酵乳在乳糖的分解率、发酵时间方面更为均一，且在发酵时间、硬度及凝乳刀侵入角度三个方面的效果更好。上述技术问题实际上是对于被诉决定中的“优化发酵乳自身质量及生产工艺”以及专利申请人所主张的“风味与品质维持在一定状态”做了进一步细化。这一具有明确对应关系的技术问题，显然有利于本领域技术人员确定研发具体方向并进行相应检索。

      该案涉及申请号为201210192553.2、名称为“多价肺炎球菌多糖—蛋白质缀合物组合物”的发明专利申请，是申请号为200680017776.8的发明专利申请的分案申请。

      该案在前文已提到，其技术方案是一种十三价肺炎疫苗，针对13种肺炎链球菌有效，与13种血清型具有对应关系。最接近的现有技术同样是十三价肺炎疫苗，其与诉争技术方案与的区别技术特征在于二者的载体蛋白不同，诉争技术方案针对其中两种血清型限定了具体的活化方法。具体表述为诉争技术方案“每种缀合物是多糖—蛋白质缀合物形式，所述载体蛋白是CRM197并且其中通过还原胺化实现缀合，并具体限定了血清型4和血清型6A的活化方法”。

      被诉决定认定该申请实际解决的技术问题是“提供一种具有更强免疫原性的组合物”。该认定类似于前案中认定的“如何优化发酵乳自身质量及生产工艺”，均存在过于上位的问题，难以在显而易见性的判断中起到实质作用。因此，有必要将其涉及的免疫原性具体化。

       由诉争技术方案说明书表3可以看出，诉争技术方案可以激发13种血清型的抗体。对比文件3虽亦针对13种血清型，但因其说明书中仅对其中11种提供了实验数据，故仅能确认其对11种血清型具有效果。由此可知，诉争技术方案实际解决的技术问题仅在于提供一种激发13种血清型抗体水平的组合物。

（二）过于下位的情形

       实际解决的技术问题不仅不能过于上位，同样不能过于下位。比如，如果最接近现有技术是不具有减震装置的自行车，而诉争技术方案是具有减震装置的自行车，则即便诉争技术方案具有很好的减震效果，但实际解决的技术问题亦仅能是如何减震，而非如何“提高”减震效果。虽然技术问题认定的目的在于确定研发动机与研发方向，但针对同一方向亦存在不同的研发阶段，不能将后一阶段的技术效果用于前一阶段。因此，即便诉争技术方案确实具有某种更为具体的技术效果，但针对最接近现有技术的改进尚未到这一研发阶段，亦不能将其认为实际解决的技术问题。

       该案涉及专利号为201210301159.8、名称为“发送PDCP层的状态报告的方法以及通信模块”的发明专利。诉争技术方案与对比文件相比，其区别特征1在于本专利中采用了位图形式的接收状态报告格式并限定了具体内容，而对比文件中并未作上述限定。基于该区别特征，被诉决定认定该专利实际解决的技术问题为“如何设置PDCP状态报告的具体格式”，但专利权人则认为应是“如何在报告PDCP服务数据单元接收状态时提高无线资源的效率”，亦即专利权人强调该技术特征具有更好的技术效果，可以“提高”无线资源的效率。

       针对专利权人这一主张，法院认为，实际解决的技术问题虽然通常对应区别特征的技术效果，但如果技术效果包含不同层次，则并非所有层次的技术效果都应被认定为实际解决的技术问题。哪一层次的技术效果需要被认定为“实际解决”的技术问题，取决于哪一问题是最接近的现有技术“需要解决”的问题。专利权人主张的技术效果“在报告PDCP服务数据单元接收状态时提高无线资源的效率”即便确实存在，但因只有在存在不同格式接收状态报告可进行对比的情况下，才会涉及效率是否“提高”问题，而对比文件并未公开接收状态报告的任何格式，故对比文件需要解决的技术问题不涉及“如何提高”效率，而尚处于“如何设置”状态报告格式可使发送端知晓接收状态这一阶段，两者所处阶段不同。因本领域技术人员均知晓状态报告需设定具体格式才可实现功能，故被诉决定认定的“如何设置PDCP状态报告的具体格式”这一技术问题并无不当。

四、实际解决的技术问题对应的技术效果应适用于保护范围内的全部技术方案

      创造性的判断客体是权利要求中记载的技术方案。因此，实际解决的技术问题所对应的技术效果，应适用于保护范围内的全部技术方案。实践中，记载在说明书中的技术效果在很多情况下均对应的是具体实施例。因权利要求一般情况下是在实施例的基础上进行适度概括而得，其范围大于实施例，故具体实施例的技术效果并非当然适用于诉争权利要求内的其他技术方案。在认定实际解决的技术问题，对此应予关注。

       仍以炒菜的方法举例，该技术方案中虽有加糖这一步骤，但未对加糖的量进行限定。该技术方案说明书中某一具体实施例中记载了加糖具有提鲜的效果，但该实施例中糖的用量为一具体数值。依据生活常识即可知晓，并非加入任何重量的糖均会起到提鲜的作用。因此，这一技术效果虽适于该实施例，但并非适用于保护范围内的全部技术方案。如果加糖这一步骤是该技术方案相较于最接近现有技术的区别特征，则提鲜不能被认定为其实际解决的技术问题。

      该案涉及专利号为98805666.6、名称为“杀真菌混剂”的发明专利，其涉及一种农药，作用在于杀灭有害真菌，主要包括两个组分：化合物a、化合物b。最接近现有技术虽公开了化合物a，但未公开其与b组分的组合以及用量比。专利权人认为，a、b两个组分在限定的重量比范围内的联合使用具有协同增效的效果。因此，诉争专利实际解决的技术问题为提供一种具有协同增效作用的杀真菌混剂，而非被诉决定中所认定的仅仅是提供一种杀真菌混剂。

      对于两个组分的联合使用，说明书中有三个实施例中均可体现协同增效的作用。但需要注意的是，三个实施例中的a组分均为同一个具体化合物，而诉争技术方案中对于a组分采用的是马库什的限定方式，其中X、n、R均包括两个及以上可选项，这一情形意味着a组分包括多个具体化合物。此外，三个实施例中两组分均采用的是1 ：1的重量比，而权利要求中的a、b两个组分的重量比为10：1-0.01：1，也就是说权利要求中限定的重量比的上限及下限之间相差1000倍。在此情况下，虽然三个实施例均具有协同增效的作用，但本领域技术人员无法得出权利要求1组分a中的全部化合物以10：1-0.01：1之间任意重量比与组分b联合使用亦均具有协同增效作用。

      专利申请人主张在具体结构相似的情况下，实施例中所使用的组分a中的具体化合物与权利要求范围内的其他化合物具有基本相同的活性。但即便如此，亦仅能说明组分a范围内的各具体化合物具有基本相同的活性，而不能当然得出活性基本相同的组分a在相差1000倍的重量比范围内与组分b联合使用均具有协同增效作用。据此，专利申请人前述有关技术问题的主张不能成立。该案中实际解决的技术问题仅是提供一种杀真菌混剂的替代方案。

      该案涉及申请号为201280026868.8、名称为“AKT抑制剂化合物和阿比特龙的组合及使用方法”的发明专利申请。诉争技术方案是用途权利要求，涉及两个化合物（“阿比特龙”与“式Ia化合物”）的联合用药，用途为治疗前列腺癌。专利申请人主张“式Ia的化合物或者其药用盐”与“阿比特龙或者其药用盐”的组合使用在治疗中具有协同效应，因此权利要求10具备创造性。依据诉争技术方案说明书中的记载，诉争技术方案中的“协同”是指比两种或更多种单个药剂累加效应更有效的治疗组合。

      专利申请人用以证明其主张的依据为说明书附图1中的相关数据。从相关数据确实可以看出，在组合使用“式Ia的化合物或者其药用盐”与“阿比特龙或者其药用盐”的情况下，肿瘤体积的缩小效果好于单独使用上述任一种药物的效果的累加。但需要注意的是，附图1中的两种药物均给出了特定的剂量（分别为40mg/kg与200mg/kg），而权利要求10中并未对剂量进行限定。本领域技术人员均知晓，特定剂量的联合用药具有协同作用，并不当然意味着其他剂量同样具有协同作用。在权利要求10对于剂量未予限定的情况下，这一协同效果不能视为权利要求10的技术效果；相应地，协同作用亦不构成诉争技术方案实际解决的技术问题。

五、实际解决的技术问题应对应于与最接近现有技术的技术缺陷相关的技术效果

       实践中，区别技术特征使得诉争技术方案具有的技术效果可能存在多个，但这些技术效果并非均必然构成诉争技术方案实际解决的技术问题。前文中已提到，确定实际解决的技术问题的目的，在于确定基于最接近现有技术而产生的具体研发方向。因此，如果诉争技术方案的某一技术效果在最接近现有技术中并不存在对应的技术缺陷，则不会引发本领域技术人员的改进动机，从而也无需认定这一技术效果构成实际解决的技术问题。

      仍以儿童用四轮自行车举例。相较于成人两轮自行车这一最接近现有技术，其区别特征在于尺寸不同且有两个侧轮，该两个侧轮具有如下两个技术效果：在驾驶过程中避免倾倒，以及在停车时支撑自行车。因成人自行车有支撑部件，不存在停车时无法支撑这一技术问题，本领域技术人员没有解决该问题的需求。因此，上述两个技术效果中只有第一个技术效果（即避免倾倒）有必要被认定成实际解决的技术问题。当然，儿童用自行车中侧轮的设置，使得成人自行车原有的支撑部件需要被取代，从而会产生支撑问题。但这一问题并非最接近现有技术存在的问题，而仅是在研发过程中产生。因此，在实际解决的技术问题实际上相当于最接近现有技术的技术缺陷的情况下，支撑问题无需被认定为实际解决的技术问题，而仅需在后续环节考虑该特征是否显而易见。

      需要注意的是，在哪一阶段考虑支撑问题，对于创造性判断的结果可能产生实际影响。如果采用与研发过程相匹配的判断逻辑，则判断思路是：因为最接近的现有技术（成人自行车）具有无法使儿童掌握平衡从而导致倾倒的技术缺陷，故本领域技术人员产生解决这一问题的研发需求。针对该技术问题，本领域技术人员无需创造性劳动即可获得增加侧轮这一解决手段。在采用这一解决手段的情况下，虽然可解决最接近现有技术本身的技术缺陷，但因侧轮的设置会取代原来成人用自行车支撑部件的位置，从而无法使用原有的支撑部件，故产生新的支撑问题。但本领域技术人员完全可以意识到这一问题，并知晓侧轮在防止倾倒的同时亦具有支撑作用。侧轮这一技术手段在解决原有的平衡问题的同时，亦解决了支撑问题。因此，区别特征的获得无需付出创造性劳动，诉争技术方案不具备创造性。

       但如果机械地将实际解决的技术问题对应于区别特征具有的全部技术效果，则分析思路变为：因区别特征在诉争技术方案中同时具有保护平衡与解决支撑两个效果，因此，需要考虑的是本领域技术人员是否会产生解决上述两个问题的动机，并基于该动机而获得诉争区别特征。如果本领域技术人员不会产生解决动机，或无法获得诉争区别特征，则均可以认定其具备创造性。针对最接近现有技术（成人自行车），本领域技术人员通常只会产生解决平衡问题的动机，而不会产生解决支撑问题的动机。因此，诉争技术方案的获得具备创造性。这一思路与真实的研发思路并不匹配，其结论也并不合理。

      该案涉及专利号为201520893201.9、名称为“可缩回注射器”的实用新型专利，其基本上相当于日常生活中的医用注射器，主要部件是筒体和位于筒体内的针接口（即针头）。针接口在注射过程中需要伸出或缩回，因此需要止动装置以使得其在向上或向下的过程中固定位置，该止动装置主要包括两部件：止动区、弹性爪。二者分别设置在针接口及筒体上，二者通过形状上的互补关系起到固定针接口的作用。

      该案的区别特征在于止动装置，具体为：

      权利要求1中的止动区的内轮廓为正方形或者矩形，弹性爪具有与占据止动区互补的轮廓，对比文件1的技术方案中的可释放锁定装置4中的挡块凸缘30与抵接肩部31的结合轮廓为一具有一定角度的双边结构，即两个技术方案中的止动组件的轮廓形状存在差别。

       因诉争技术方案的止动区与弹性爪之间在上、下两边均存在贴合关系，故诉争技术方案可以实现对针接口内、外两个方向的位置锁定（即诉争技术方案既可以防止针接口向筒体内移动，亦能防止向外移动）。而对比文件1因只有一边具有贴合关系（类似于门和门挡的关系），故只可实现一个方向的锁定，即只能防止针接口向内移动。基于此，区别特征使得诉争技术方案具有的技术效果为既可以在使用过程中避免针接口缩回筒体内，亦可以避免其从前端脱出。对比文件则因无形状上的匹配关系，故只可以避免针管回缩，但不可以避免脱出。

      专利权人认为，区别特征的两个技术效果均应被认定为实际解决的技术问题。但法院则认为，避免脱出这一效果在该案中无需考虑。原因在于，实际解决的技术问题的认定目的在于确定研发动机，而对于最接近现有技术不存在的问题，即便属于诉争技术方案的技术效果，亦因其不会产生相应的研发动机而无需认定为实际解决的技术问题。对于针接口向前端脱出这一问题，对比文件1设置了另一部件可解决该问题，即在管状管口2设置有管状末端29以避免设置在其内的针组件3从前端脱出，故避免脱出这一技术效果并非对比文件中需要克服的技术缺陷。在对比文件中并不存在该技术缺陷的情况下，本领域技术人员基于该对比文件不会产生解决避免从前端脱出这一需求，因此，本专利实际解决的技术问题仅是提供一种替代手段以避免针接口缩回筒体内。

六、实际解决的技术问题是区别特征作用于现有技术“已公开”内容所产生的技术效果，而非“区别特征”本身的功能

       在创造性判断中，本领域技术人员研究的仅可能是最接近现有技术已公开内容中所存在的问题。至于诉争技术方案中的区别特征及其本身的功能，则属于研发成果，不可能出现在研发过程中。因此，构成实际解决的技术问题的应是区别技术特征作用于“已公开”内容而产生的技术效果，而非该区别技术特征本身的功能。但二者之间具有因果关系，即区别特征的功能使得已公开部分产生相应技术效果。

      下例中可看出技术效果与功能的区别。假设诉争技术方案与最接近现有技术均涉及一种烧开水的方法，区别在于诉争技术方案使用火，但现有技术使用微波。诉争技术方案中“火”这一技术特征的功能在于加热，加热功能的存在使得产生的技术效果是使水（即已公开内容）沸腾，其实际解决的技术问题应是如何使水沸腾，亦即提供另一种使水沸腾的方法，而非如何加热。

       之所以需要区分功能与技术效果，原因在于技术效果与“已公开”内容相关，而功能与“未公开”的区别特征相关。在将与公开内容相关的技术效果认定为技术问题的情况下，因解决该技术问题的手段可能有多种，而每种技术手段的功能可能并不相同，诉争技术方案采用的区别特征及其功能对于本领域技术人员而言可能并不容易想到。但如果将功能认定为技术问题，则可能导致忽略功能选择这一判断环节，从而使得原本非显而易见的技术特征成为显而易见的技术特征。

       比如，诉争技术方案与最接近现有技术均涉及一种药品储存方法，具体为在同一容器中储存可用于联合用药的两种药片。两技术方案的区别在于，诉争技术方案在容器中使用挡板将两种药片分开存放，而最接近现有技术中则将二者混放。针对挡板这一区别技术特征，其具有的“功能”是将两种药片分隔开，但相应的“技术效果”则在于避免两种药片混放对稳定性的影响，从而延长有效期。基于此，诉争技术方案实际解决的技术问题在于如何延长有效期，而非如何将两种药片分隔开。该例中作上述区分的意义在于，如果将技术问题认定为如何将两种药片分隔开，则对于本领域技术人员而言，很容易想到挡板这一技术手段，因此诉争技术方案会被认定不具备创造性。但实际上，对于最接近现有技术为何有效期较短，本领域技术人员可能并不知晓此系由两种药片混放所带来，这也就意味着其可能不会想到需要将两种药片分隔开存放，相应地，其可能不会想到采用挡板这一技术手段。因此，这一区别特征的获得非显而易见。

      前文提及的可缩回注射器案中，被诉决定认定的实际解决的技术问题为“利用止动区与弹性爪实现对针组件两个方向的位置锁定”。被诉决定存在的问题便在于混淆了区别特征对于已公开内容产生的效果与区别技术特征本身的功能。

      该案中，区别技术特征体现为弹性爪与止动区的形状及形状之间的互补关系（或者说三边贴合关系），这一特征的“功能”在于使得弹性爪与止动区相互锁定。该功能对于现有技术已公开内容产生的“技术效果”则体现在针接口的脱出或缩回上。因区别特征中的止动区实际上是针接口的一部分轮廓，因此，止动区与弹性爪之间的锁定功能会传导给针接口，使得针接口不会脱出或缩回筒体，此为技术效果。被诉决定认定的技术问题中的“两个方向的位置锁定”，应为区别技术特征的功能，而非其作用于现有技术已公开内容而产生的技术效果。实际上，对于避免脱出或缩回这一技术效果，并非仅仅可通过“两个方向的位置锁定”这一功能达到，亦可以通过其他方式达到。因此，判断前述区别技术特征是否容易想到，首先需要判断的是其是否容易想到通过位置锁定以达到避免脱出或缩回的技术效果；如果容易想到，再进一步考虑是否容易想到通过区别技术特征以实现位置锁定，而非直接判断为了实现位置锁定，是否容易想到采用区别技术特征。

七、实际解决的技术问题中不能包括区别技术特征

      确定实际解决的技术问题的目的，在于判断本领域技术人员是否具有针对特定研发方向的研发动机。在具有研发动机的情况下，才需要进一步判断区别技术特征是否显而易见。这一判断过程说明，在本领域技术人员产生研发动机时，区别技术特征尚不存在。因此，为判断改进动机而确定的实际解决的技术问题中必然不可能包括区别技术特征。

       需要注意的是，不应包括的技术特征既包括权利要求中记载的区别技术特征，亦包括对其进行上位概括而得到的技术特征。不过，这一要求并非意味着实际解决的技术问题中不能包括任何技术特征，其仅是不可包含“区别”技术特征而已，但可以包括“已公开”的技术特征。因技术问题对应于技术效果，而技术效果必然依附于具体的技术特征，故实际解决的技术问题中必然会包括已公开的技术特征。

       仍以儿童用四轮自行车举例。相较于最接近现有技术（成人自行车），其具有的区别技术特征是具有两个侧轮。如果将实际解决的技术问题认定为“如何增加车轮以解决驾驶平衡问题”，则其中包含了车轮这一区别技术特征，这一做法将不被允许。但如果将实际解决的技术问题认定为“如何设置支撑件以避免倾倒问题”，将同样不被允许。这虽未包括权利要求中记载的技术特征，但支撑件实际上是对两个侧轮的上位概括，其同样属于区别技术特征范畴。上述做法存在的问题在于，如果实际解决的技术问题中包括了区别特征，则诉争技术方案很可能会被认定为不具备创造性。试想，为解决如何增加“车轮”或“支撑件”以避免倾倒的问题，本领域技术人员容易想到增加两个侧轮这一技术手段。因此，合理的认定应是如何使自行车在驾驶过程中不倾倒。虽然此处的“自行车”同样属于技术特征范畴，但其属于对比文件已公开的技术特征，因此可以被包含在实际解决的技术问题之中。

      该案涉及专利号为200980000101.6、名称为“在无线通信系统中有效地发送控制信号的方法”的发明专利。该技术方案涉及一种向基站重传信号的方法，解决的是当向基站发送信号出现错误时如何重传信号的问题。被诉决定认定，诉争专利权利要求2与最接近现有技术证据10相比，存在的区别特征为权利要求2中有如下限定：

     1.当没有丢失集束下行链路子帧时，生成代表ACK/NACK信号，其中，如果成功地接收了检测到的所述集束下行链路子帧中的全部码字，则该代表ACK/NACK信号是ACK信号，否则该代表ACK/NACK信号是NACK信号；ⅱ、如果丢失了至少一个集束下行链路子帧，则不发送所述代表ACK/NACK信号。

       最接近现有技术证据10同样公开了上述特征中涉及的三种需要重传的情形，但针对其中两种情形（即没有丢失子帧但接收有错误的情形，以及有丢失子帧的情形），诉争权利要求2与证据10在向基站反馈信息的具体反馈方式上有所不同。证据10对反馈方式未作区分，即在两种情形下均向基站发送NACK信号。但诉争专利权利要求2则采用了以下不同的反馈方式：在没有丢失子帧但接收有错误的情况下，发送NACK信号；在丢失子帧的情况下，则不发送ACK/NACK信号。因无论采用诉争权利要求2的反馈方式，还是证据10的反馈方式，其技术效果并无不同（即均是导致基站向终端重发信息），故诉争技术方案相较于证据10仅是提供了一种替代的技术手段。基于此，法院认定，诉争技术方案实际解决的技术问题是提供另一种具体形式的反馈信息以触发基站重传机制。

      专利权人主张实际解决的技术问题应为“如何使得基站更准确地区分终端对于数据的不同接收状态”，但因上述内容实际上属于技术特征范畴，而非对技术效果的描述，因此未被法院接受。具体来说，诉争技术方案实际解决的技术问题（即触发基站重发数据）是通过“区分终端对于数据的不同接收状态反馈不同信息”（即原告主张的技术问题）这一技术特征实现的，虽然其与区别特征在文字上并不对应，但其只属于对于区别特征的上位概括，仍属于区别特征范畴，因此其不应被认定为实际解决的技术问题。

       前文已提到，实际解决的技术问题中并非不能包括技术特征，而只是不能包括区别技术特征；其所包括的技术特征，应是最接近的现有技术已公开的内容。该案中，法院认定的实际解决的技术问题中的“提供另一种具体形式的反馈信息”，便涉及提供反馈信息这一技术手段。但证据10已经公开了一种“具体形式的反馈信息”。因此，其虽然属于技术特征范畴，但属于已公开的技术特征，故不妨碍将其纳入实际解决的技术问题中。而专利权人主张的“区分终端对于数据的不同接收状态”则属于区别技术特征范畴，不能被认定构成实际解决的技术问题。

       实际上，专利权人所主张的“区分终端对于数据的不同接收状态”，与证据10及诉争技术方案中的相应区别特征具有逐层递进的关系。三者中，最为上位的概括是证据10公开的内容，即通过反馈信息以触发重传机制。在此基础上，需要进一步对反馈信息是否相同进行选择。诉争技术方案采用的是区分情形反馈不同信息的做法（即专利权人主张的技术问题），证据10采用的是不区分情形均反馈相同信息的做法。再进一步的限定则针对的是反馈信息的具体形式（即诉争技术方案中的区别特征）。基于上述分析可以看出，专利权人主张的“区分终端对于数据的不同接收状态反馈不同信息”这一技术手段亦未被证据10公开，故其不应出现在实际解决的技术问题中。

      该案涉及专利号为201120305294.0、名称为“纺纱机械”的实用新型专利。诉争技术方案相对于证据1的区别技术特征在于“单元框架具有与作业台车的第二面相通的开口部”，其中第二面即背面。因此，区别特征的实质在于诉争技术方案在背面设置开口，其作用在于可以从单元框架的“背面”拆卸作业台车。而证据1在背面并无开口设置，其是从单元框架的“侧面”拆卸作业台车。基于此，证据1所存在的技术问题是从侧面拆卸这一技术手段导致的缺陷。

      被诉决定认定的实际解决的技术问题为“如何从作业台车背面进行维护”。因为“第二面”（即背面）是区别特征的内容，看起来，似乎该技术问题中包含了区别特征。正因如此，专利权人认为，技术问题应仅仅是“如何对作业台车进行维护”，而非对作业台车“从背面”进行维护。但实际上，就此类纺纱设备而言，现有技术中对于作业台车的维护“通常从作业台车的背面进行作业”。考虑到现有技术的这一情形，可以想见，证据1中的从“侧面”拆卸作业台车的方式，对于从作业台车“背面”的维修而言显然并非方便有效的方式。因此，证据1中所存在的技术缺陷便在于不利于从作业台车的“背面”对其进行维护。相应地，诉争技术方案实际解决的技术问题，便在于如何有效地从作业台车的“背面”对其进行维护。

      此外，专利权人亦主张对于实际解决技术问题的认定，不应以诉争专利背景技术中所记载的技术问题为准，但被诉决定中却采用了诉争专利说明书中所记载背景技术中的技术问题，认定有误。但实际上，被诉决定中并未直接使用背景技术中所记载的技术问题，而仅是对背景技术部分的技术事实进行了引用，即本领域中对作业台车本身的维护通常是从背面进行。退一步讲，即便被诉决定中使用的是背景技术所记载的技术问题，亦并非当然不被允许。因为诉争技术方案的技术效果在于有利于从背面进行维护，故只要该技术效果在最接近现有技术中并不存在，即可认定其为实际解决的技术问题；至于其是否被记载在背景技术部分，均不影响这一认定。

      在前述技术问题认定的基础上，为解决证据1所存在的不利于从作业台车的“背面”对其进行维护这一技术问题，本领域技术人员基于常理均会想到在单元框架背面开口，以便于对作业台车后面对其进行维修，而该技术手段便为诉争技术方案所采用的技术手段。因此，诉争技术方案不具备创造性。

注释：

[1]（2017）京73行初8021号，原告联合利华公司诉被告国家知识产权局专利复审委员会、第三人雀巢公司发明专利权无效行政纠纷案一审判决书。

[2]（2018）京73行初2528号，原告巴杰公司诉被告国家知识产权局专利复审委员会发明专利申请驳回复审行政纠纷案一审判决书。

[3]（2018）京73行初5019号，原告惠氏公司诉被告国家知识产权局专利复审委员会发明专利申请驳回复审行政纠纷案一审判决书。

[4]（2018）京73行初1099号，原告勃林格殷格翰公司诉被告国家知识产权局专利复审委员会、第三人许雅卉发明专利权无效行政纠纷案一审判决书。

[5]（2018）京73行初2626号，原告泰拉科斯萨伯公司诉被告国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷案一审判决书。

[6]（2019）京73行初5353号，原告加利福尼亚大学董事会诉被告国家知识产权局、第三人上海复星星泰医药科技有限公司发明专利权无效行政纠纷案一审判决书。

[7](2020)京73行初10016号，原告FMC公司诉被告国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷一审行政判决书。

[8]（2015）京知行初字第3888号，原告株式会社明治诉被告国家知识产权局专利复审委员会发明专利申请驳回复审行政纠纷案一审判决书。

[9]（2018）京73行初5019号，原告惠氏公司诉被告国家知识产权局专利复审委员会发明专利申请驳回复审行政纠纷案一审判决书。

[10]（2019）京73行初10816号，原告光学细胞技术有限责任公司诉被告国家知识产权局、第三人华为技术有限公司发明专利权无效行政纠纷案一审判决书。

[11]（2018）京73行初9342号，原告巴斯夫公司诉被告国家知识产权局、第三人美邦公司发明专利权无效行政纠纷案一审判决书。

[12]（2018）京73行初4164号，原告基因泰克公司诉被告国家知识产权局发明专利申请驳回复审行政纠纷案一审判决书。

[13]（2019）京73行初12949号，原告C-LA公司诉被告国家知识产权局、第三人屈瑞新实用新型专利权无效行政纠纷案一审判决书。

[14]（2019）京73行初12949号，原告C-LA公司诉被告国家知识产权局、第三人屈瑞新实用新型专利权无效行政纠纷案一审判决书。

[15]（2019）京73行初10812号，原告光学细胞技术有限责任公司诉被告国家知识产权局、第三人华为技术有限公司发明专利权无效行政纠纷案一审判决书。

[16]（2016）京73行初1776号，原告光学细胞技术有限责任公司诉被告国家知识产权局、第三人华为技术有限公司发明专利权无效行政纠纷案一审判决书。
来源：《中国知识产权》杂志第189期