“参数专利”是指在产品权利要求中采用参数进行表征的专利类型。

在某些技术领域，尤其是材料领域，或者由于物质结构不清楚，或者由于物质微观结构的改变尚难以确切测量和定义，在描述权利要求时有时不得不使用参数特征进行表征。需要采用参数进行表征的技术特征较为广泛，例如涉及尺寸，比例，相互关系，以及其他众多的物理或化学特征。

我国《专利审查指南》允许“采用参数限定的产品权利要求”，同时也对采用该方式描述的权利要求有着严格的规定。《专利审查指南》规定：“产品权利要求适用于产品发明或者实用新型，通常应当用产品的结构特征来描述。特殊情况下，当产品权利要求中的一个或多个技术特征无法用结构特征予以清楚地表征时，允许借助物理或化学参数表征。”

然而，在判断“参数专利”的新颖性、创造性时，由于申请人或专利权人对参数的选取、描述的空间较大，甚至出现选取现有技术中从未出现或关注的参数或参数组合（例如公式），因而往往在现有技术中无法找到涉案专利权利要求中所记载的参数，进而无法对由该参数表征的产品与对比文件公开的产品进行比较的情况。

对此，《专利审查指南》规定：“对于这类权利要求，应当考虑权利要求中的性能、参数特征是否隐含了要求保护的产品具有某种特定结构和／或组成。如果该性能、参数隐含了要求保护的产品具有区别于对比文件产品的结构和／或组成，则该权利要求具备新颖性；相反，如果所属技术领域的技术人员根据该性能、参数无法将要求保护的产品与对比文件产品区分开，则可推定要求保护的产品与对比文件产品相同，因此申请的权利要求不具备新颖性，除非申请人能够根据申请文件或现有技术证明权利要求中包含性能、参数特征的产品与对比文件产品在结构和／或组成上不同。”以及，“对于用物理化学参数表征的化学产品权利要求，如果无法依据所记载的参数对由该参数表征的产品与对比文件公开的产品进行比较，从而不能确定采用该参数表征的产品与对比文件产品的区别，则推定用该参数表征的产品权利要求不具备专利法第二十二条第二款所述的新颖性”。可见，《专利审查指南》显然考虑到前述判断“参数专利”的新颖性、创造性时的可能面临的困难，因而将一定的举证责任转移至申请人或专利权人，要求其证明该权利要求中的性能、参数特征隐含了要求保护的产品具有某种使之区别于现有技术的特定结构和/或组成，否则将被推定该“参数专利”不具备新创性。

此外，相较于通常的用结构特征来描述的权利要求，“参数专利”的权利要求也在“清楚”方面面临更为严格的要求。《专利审查指南》在权利要求类型应当清楚方面规定：“产品权利要求适用于产品发明或者实用新型，通常应当用产品的结构特征来描述。特殊情况下，当产品权利要求中的一个或多个技术特征无法用结构特征予以清楚地表征时，允许借助物理或化学参数表征；……。使用参数表征时，所使用的参数必须是所属技术领域的技术人员根据说明书的教导或通过所属技术领域的惯用手段可以清楚而可靠地加以确定的。”

纵观上述规定，存在着一定的指导性、原则性标准，相关规则的规范含义可能存在一定解释空间，进而使得在专利授权确权实践当中，众多涉“参数专利”无效案件因具体描述方式、无效理由、证据等的不同而在专利无效程序中有可能会得到不尽相同的审查结果。

本文将以一件“锂离子电池”专利被维持有效的无效决定为视角，对比其他被宣告全部无效的“参数专利”，分析此类案件审查思路及审查尺度。

本文关注的“锂离子电池”专利（专利号为201810695585.1）授权公告时的权利要求1如下：

可见，专利权人在该专利的中采用正负极膜片OI值这一参数表征其产品权利要求，同时限定了正负极膜片OI值之间的满足的关系，属于较为典型的“参数专利”。

在该专利所涉第4W110287、4W110729号专利无效案件[1]中，请求人提出的无效理由包括“公开不充分”、“不清楚”、“不支持”、“新颖性”、“创造性”。其中：

关于“公开不充分”，请求人的主要理由包括：“（1）本领域技术人员无法知晓如何使其技术方案中所涉及的电极膜片达到所需的OI值，也无法预测其组成的锂离子电池的锂离子传输性能与OI值之间的关系如何；（2）说明书多个实施例和对比例中存在即使测试条件、活性材料的种类和粒径都完全相同，粉体的OI值却存在明显差异，而同种材料颗粒粒径、测试条件相同，则所对应的X射线衍射图谱应该相同，由此计算得到的粉体OI值也应相同，说明书没有对电极活性材料的获取作出清楚、完整的说明；（3）说明书记载的制备方法没有明确设计/调整正极膜片OIc与所述负极膜片OIa的工艺步骤和条件，对所属技术领域的技术人员来说，该技术手段是含糊不清的，根据说明书记载的内容无法具体实施。”

关于“不清楚”，请求人的主要理由在于：“权利要求1涉及的OIc和OIa值分别为正极膜片和负极膜片的物理-化学参数，但该正极膜片和负极膜片不涉及具有新的物质结构的材料，因此不能用物理-化学参数来表征。”

关于“新颖性”，请求人指出：“对比文件1公开了负极膜层OI值与性能的相关性，同时其实施例1-22制备正极极片的材料和操作与本专利说明书实施例1-16完全相同，权利要求1中OIa/OIc比值的特征，对比文件1的锂离子电池不管采用哪种LiaNixCoyM1-x-yO2正极活性材料，其都必然具有一个涉案专利中所定义的OI值，本专利仅仅构造了一个不常用的表征参数，并没有提供任何证据证明其要求保护的锂电池跟对比文件1中的锂电池有何区别，因此，权利要求1相对于对比文件1不具备新颖性。”

如上，请求人指出了该专利存在的问题，亦指出了该专利“仅仅构造了一个不常用的表征参数（OIa/OIc比值）”，并依据审查指南的相关规定而对该专利的新颖性发起了挑战，但该意见没有被合议组接受，涉案专利最终被维持有效。

从对比研究的角度，作为包括类似理由的无效案件，下面三个“参数专利”的无效案中，国家知识产权局是考虑到了这些案件涉及到的专利性缺陷，而将涉案专利宣告无效。

关于“权利要求不清楚”问题，在第4W112454号无效案件[2]中，国家知识产权局最终以权利要求不清楚为由宣告涉案专利全部无效。该案件中，涉案专利是一种光反射用热固化性树脂组合物，其权利要求1中限定了以下技术特征：

国家知识产权局经审查认为，权利要求1中溢料长度的测定条件的限定，产生了两种理解并导致明显不同的两个保护范围，本专利说明书中也没有任何说明和解释，权利要求1中溢料长度测试条件的限定不能清楚地、确定地表达出其要求保护的发明，没有清楚地界定该权利要求的保护范围。

在该案件中，国家知识产权局结合涉案专利说明书及所属技术领域的通常含义对相关参数的含义及涉案专利保护范围是否清楚进行了详细调查。可以看出，在采用产品的性能效果参数测试所得结果作为限定的技术特征时，清晰而明确的测定条件对于界定权利要求的保护范围非常重要。使用参数表征时，所使用的参数必须是所属技术领域的技术人员根据说明书的教导或通过所属技术领域的常规技术手段可以清楚而可靠地加以确定的。一般情况下，权利要求中的用词应当理解为所属技术领域通常具有的含义。在特定情况下，如果说明书中指明了某词具有特定的含义，并且使用了该词的权利要求的保护范围由于说明书中对该词的说明而被限定得足够清楚，这种情况也是允许的；否则，不应被允许。

关于新创性，在第4W114184号无效案件[3]中，涉案专利同为“参数专利”，其涉及一种脱模薄膜，并于权利要求中限定：

国家知识产权局经审查认为，权利要求1与对比文件1的区别技术特征在于在权利要求限定的特定条件下测定的参数（RZ和RSm）及其范围不同。基于该区别技术特征，专利权人继而主张对比文件1未涉及特定条件下测定的Rz、RSm两个参数，更未教导通过这两个参数能够解决涉案专利要解决的技术问题（兼顾高抗皱性和起模性），故两者并不具备可比性。

然而，合议组经审查后认为，涉案专利选取Rz、RSm两个参数为特定范围的目的在于保证薄膜产品的性能，而非实现具有这两个参数范围的脱模薄膜结构具有技术上的难度，根据涉案专利说明书的记载，采用本领域公知的压花处理技术即可获得涉案专利限定的表面粗糙度。由此可见，本专利实际上是通过上述参数的测定选取部分兼具抗皱性和脱模性的产品，而产品生产采用现有技术即可。同时，鉴于对比文件1同样关注薄膜的抗皱性、起模性以及粘合剂的流动性这几项性能，本领域的技术人员无法看出其与涉案专利的起模性和抗皱性有实质性的差异。

综上，合议组认为，涉案专利相对于证据1的实际改进在于选择了不同的参数对脱模薄膜产品进行表征，且这种表征方法的改变并未导致其脱模产品的性能产生显著改变或者提升。

通过上述第4W114184号无效案件可以看出，国家知识产权局对于“采用参数限定的产品权利要求”的创造性审查过程中重点关注了该参数对于产品结构和/或性能上的影响。该参数的采用能否使其产品相对于现有产品具有结构和/或性能上的显著改变和提升，是判断该产品是否具备创造性的关键。如果表征该产品参数的改变并未导致产品相应结构和/或性能上的实质性改变，则采用该参数限定的权利要求不具有突出的实质性特点。

同样关于新创性，在第4W110186号无效案件[4]中，涉案专利涉及一种聚烯烃制微多孔膜，其权利要求中采用了诸如“长度方向的拉伸强度”，“宽度方向的拉伸强度”，特定温度（65℃）参数下的“宽度方向的热收缩率”、“长度方向的热收缩率与宽度方向的热收缩率之比”，“长度方向的拉伸伸长率与宽度方向的拉伸伸长率的数值、总计”等众多参数进行表征。

本案的争议焦点之一在于，专利权人认为，对比文件公开的“收缩率”是在135℃下测定的，而非涉案专利权利要求限定的65oC，因而应当认为对比文件未公开相关技术特征。

对此，合议组认为，虽然对比文件公开的“收缩率”是在135℃下测定的，但是限定“收缩率”这一技术特征的目的是相同的，即防止宽度方向上的收缩。在此基础上，本领域技术人员可以想到调节65oC下的两个方向上的热收缩率比，从而防止宽度方向上的收缩，提高电池的安全性，并且其技术效果也是本领域技术人员可以预期的。继而，合议组认为结合该对比文件及公知常识，争议技术特征已经被公开。

可以看出，国家知识产权局在面对“剑走偏锋”的参数时，并不囿于机械地审查对比文件公开内容是否必须与该参数完全对应，而是结合技术方案要解决的技术问题，实现的技术效果，以及本领域技术人员的常规手段，综合审查该参数是否被公开。

回顾关于前述“锂离子电池”的第4W110287、4W110729号无效案件，请求人首先从专利法26条3款“说明书公开充分”出发，相继指出：

（1）本领域技术人员无法知晓如何使其技术方案中所涉及的电极膜片达到所需的OI值，也无法预测其组成的锂离子电池的锂离子传输性能与OI值之间的关系如何；

（2）说明书多个实施例和对比例中存在即使测试条件、活性材料的种类和粒径都完全相同，粉体的OI值却存在明显差异，而同种材料颗粒粒径、测试条件相同，则所对应的X射线衍射图谱应该相同，由此计算得到的粉体OI值也应相同，说明书没有对电极活性材料的获取作出清楚、完整的说明；

（3）说明书记载的制备方法没有明确设计/调整正极膜片OIc与所述负极膜片OIa的工艺步骤和条件，对所属技术领域的技术人员来说，该技术手段是含糊不清的，根据说明书记载的内容无法具体实施。

通过以上理由，请求人似有意挑战OI值本身对于技术方案新创性方面的贡献，并试将OI值本身的达成条件归于现有技术、公知常识，从而为后续的新创性战场扫除障碍。

对此，合议组经审查认为：“本领域技术人员从（说明书）中可知晓通过调整正、负极极片制备中冷压过程的速度、温度、压力，压制次数的数值可影响和调整正负极片的OI值，……，且这些参数在极片制备过程中为常见参数种类，本领域技术人员根据说明书内容，适当调整这些参数的组合即可实现对正负极极片OI值的控制，并进一步匹配二者比值关系。”

然而，合议组在进行上述认定之前，明确指出：“（本专利）技术方案的关键在于控制正负极OI值的比值范围，优化电池正负极的动力学匹配。”此处，合议组重点关注了“正负极OI值的比值”[5]，并认为涉案专利的关键是对比值的控制。同时，由于请求人并未挑战说明书在“比值”的控制上是否公开充分，因而在围绕26条3款的审查过程中，虽然合议组认为“本领域技术人员……可实现……进一步匹配二者比值关系”，但并无必要进一步讨论对“比值”的“匹配”是否是本领域技术人员依据现有技术可以调节的，是否是通过有限次实验可以实现的以及其技术效果是否是本领域技术人员可以预期的。这一问题后续始终贯穿于本案，并在新创性争斗中成为了关键因素。

参照前述第4W110186号无效案件，如果此处对“OI值本身”和“比值”在如何实现上做出相同的定性，请求人进而以此逐步将涉案专利推向“选择发明”，那么后续新创性的争斗又会怎么样呢？

请求人在“清楚”问题上向前述“比值”发起挑战，认为该“比值”不涉及具有新的物质结构的材料，因此不能用物理-化学参数来表征。对此，合议组认为：“OIa和OIc分别用于表征正极、负极活性物质在负极膜片和正极膜片中的堆积取向程度，这种活性物质在膜片上的堆积取向程度并非活性材料本身的结构特征，而是其在电极膜片上的存在状态，OIa、OIc的数值表征了这种存在状态，OIa/OIc则体现正负极膜片活性物质堆积取向程度的匹配。”因而，合议组认定涉案专利对产品特征的表述合理。[6]

在新创性方面，请求人的基本逻辑在于，对比文件公开了正负极其中一极的OI值，其他对比文件公开了另一极的OI值，且所有锂离子电池必然同时具备正负极，因而本领域技术人员无法将涉案专利要求1要求保护的产品与对比文件的产品区分开，可推定涉案专利权利要求1要求保护的电池产品与对比文件的电池产品相同，因而缺乏新颖性，或者权利要求1相对于对比文件的结合是显而易见的，缺乏创造性。

也许出于无效涉案专利的迫切希望及面对本案的客观困难，即由于申请人或专利权人对参数的选取、描述的空间较大，甚至出现选取现有技术中从未出现或关注的参数或参数组合，因而导致了无法依据权利要求中所记载的参数对由该参数表征的产品与对比文件公开的产品进行比较的情况，请求人于是主张：“本专利仅仅构造了一个不常用的表征参数（正负极OI值的比值）”，以此力争涉案专利缺乏新创性。

合议组对本案新创性的审理详细充分，立场明确，始终立足于涉案专利“通过合适设计正极膜片的OI值OIc与负极膜片的OI值OIa大小，使OIa/OIc（即前述“比值”）介于0.05和10之间，可以使锂离子电池在快速充电过程中正、负极的动力学达到最优匹配，保证锂离子电池具有较高的充电能力，同时保证锂离子电池在长期快速充电使用时还具有很好的循环使用寿命和安全性”，而各对比文件仅分别涉及正极或者负极，没有涉及另一极的相关内容，更不涉及正极膜片与负极膜片OI值匹配，同时合议组也查明了相关对比文件在所关注的技术问题方面的差异，最终综合认定彼此之间不具有结合启示。即，对比第4W114184号无效案件，显然合议组认为本案中正负极的OI比值对于产品结构和/或性能上产生了影响，使其产品相对于现有产品具有结构和/或性能上的显著改变和提升，因而采用该参数限定的权利要求具有突出的实质性特点。

另一处值得关注的细节在于，涉案专利权利要求1对于正负极OI本身仍有着“个性化”限定，即：

本案中，请求人主张对比文件1公开了正极OI值，合议组查明后认为：“对比文件1旨在改进负极极片性能，虽然提出了取向指数的概念，但计算时采用004特征衍射峰的峰面积C004和110特征衍射峰的峰面积C110的比值，不同于本专利采用003特征衍射峰的峰面积C003和110特征衍射峰的峰面积C110的比值计算正极极OIc=C003/C110”。简而言之，虽然仅仅一字之差，但合议组仍认定，在计算正极OI值时，C004/C110≠C003/C110。参考第4W110186号无效案件，判断相关参数含义时，应结合涉案专利说明书及所属技术领域的通常含义进行调查，并结合不同参数对技术问题、技术效果方面的影响确定参数之前的异同。本案中，尽管无效决定中并未记载，但应当推定本案中合议组已经是于本领域技术人员的角度出发，查明“C004/C110”与“C003/C110”在解决的技术问题、实现的技术效果等方面的差异，认可了权利要求中的“C003/C110”相较于一字之差的“C004/C110”的独到之处，并因此认定该特征并未被公开。

综上，通过将多份“参数专利”的不同命运进行对比，可以梳理此类案件的审理争议焦点及争辩难点，同时透射出国家知识产权局在具体审查实践中执行标准统一性的必要。不难发现，国家知识产权在审理此类案件中，技术领域及无效理由、证据的异同均会对审查标准的适用及审查结论产生影响。最后，《审查指南》“参数专利”相关规则中，仍然可能会存在着更为合理化、客观化的空间。

注释

[1] 无效决定编号为第50123号。

[2] 无效决定编号为第53229号。

[3] 无效决定编号为第58826号。

[4] 无效决定编号为第54292号。

[5] 权利要求记载为：“正极膜片的OI值OIc与所述负极膜片的OI值OIa满足关系式：0.05≤OIa/OIc≤10”

[6] 笔者认为，请求人此处主张“不清楚”的含义是权利要求“类型”不清楚，即OIa和OIc并不表征产品权利要求中的任何结构特征。审查结论似乎并未完全回应请求人的主张。