摘要：在涉短视频著作权侵权案件中，短视频平台方作为被告的责任判定也是此类案件的审理重点。诚如有学者指出，“短视频产业的兴起并未给著作权理论或制度带来根本性的冲击。”但在涉及平台责任的具体问题上，比如以分工合作方式共同提供内容的认定，侵权预警函对平台注意义务认定的影响等，短视频领域仍然提供了具有一定分析价值的切入口。

近年来，短视频的内容因其产出成本低、获客成本低的优势，在获取用户流量、商业变现上表现出众，呈现出迅猛发展的态势。在短视频的生产、分发、消费链条中，主要作为分发者的短视频平台是举足轻重的参与者。当著作权人发现短视频的制作、传播涉嫌侵权，进而选择诉讼维权时，其往往将短视频平台运营者作为被告，而非分散“隐匿”在平台账号之后、难以核实真实身份的内容制作提供者。

在涉短视频著作权侵权案件中，除了由于短视频“短”的特点带来的权利作品可版权性争议，以及关于被诉侵权短视频使用可版权内容的各类具体情形是否构成著作权的限制情形的争论外，短视频平台方作为被告的责任判定也是此类案件的审理重点。虽然诚如有学者指出，“短视频产业的兴起并未给著作权理论或制度带来根本性的冲击。”“短视频之所以成为一个与著作权相关的‘问题’，主要是现实中侵权的普遍与猖獗。这是事实上的突出，而不是法律上的特别。”[1]但在涉及平台责任的具体问题上（如以分工合作方式共同提供内容的认定，侵权预警函对平台注意义务认定的影响等），短视频领域仍然提供了具有一定分析价值的切入口。

在涉短视频侵害信息网络传播权纠纷中，审查客体可版权性、权利归属，经内容比对认定落入专有权利控制范围并排除构成著作权的限制情形后，就平台责任的判断，首先需在内容直接提供行为与网络服务提供行为二分的视野下，判断平台方是否仅实施了网络服务行为。如果其直接实施了内容提供行为，或者构成与他人以分工合作方式共同提供内容的行为，则平台方在无法证明自己无过错的情况下，应当承担包括损害赔偿在内的侵权责任。从已有案例看，此处容易存在争议的问题主要包括：平台方仅提供网络服务的证明；关于以分工合作方式共同提供内容的认定。

短视频平台仅提供网络服务的证明

关于侵害信息网络传播权行为的证明责任，司法实践采纳的规则是由原告初步举证证明通过被告平台（网站、应用程序等）能够播放、下载或以其他方式获得被诉侵权短视频。此时，被告若主张自身仅提供网络服务、未实施内容提供行为的，则由被告承担举证证明责任；如举证不能，则认定被告直接实施了内容提供行为。[2]具体案件中，短视频平台往往主张己方仅提供信息存储空间服务或搜索、链接服务。由于篇幅所限，本文仅就更为常见的信息存储空间服务的证明问题展开说明。

在该问题的证明上，法院通常会要求短视频平台提供其主张的上传者信息。从现有裁判内容看，上传者信息的可采性以及证明标准问题存在一定的弹性。例如，有的案件中，法院对于被告制作了上传者信息列表，并载明注册用户名、注册IP地址、注册时间、上传IP地址、手机号码等信息的情形，认定侵权内容由网络用户上传；如信息列表中缺失手机号码、上传IP地址信息，则不认定为网络用户上传。[3]还有一些案件中，法院认为，平台仅提供自行整理的用户名、注册邮箱、注册时间、注册手机号码等表格信息，本身尚不足以证明侵权内容系网络用户上传，平台应提供相应的后台原貌数据。[4]

笔者认为，短视频平台的内容一般来自于网络用户，但也不排除平台通过自己控制的账号提供、与特定主体合作提供等情形。因此，提供有证据支持的用户相关信息，是认定其是否仅提供信息存储空间服务的关键；虽不要求必须达到证明上传者真实身份的程度，但也不能仅凭平台自称或用户协议注明的服务内容予以认定。整体而言，证明仍需要达到高度盖然性的标准，令裁判者形成直接侵权行为实施者系一般网络用户的可靠心证。在具体证明方法上，如存在用户部分关键信息缺失的情形，短视频平台方可以利用其中已知信息（例如高度个性化的用户昵称、电子邮箱等），采集使用多个相同信息的用户在多个不同平台的活动痕迹相关证据，用以证明该用户系一般网络用户。当然，如果依照对于特定平台服务内容的合理认知，根据日常生活逻辑和经验法则，可以在已有信息的基础上得出结论的，也符合民事证据基本规则。

以分工合作方式共同提供内容的认定

司法实践中，一般把两个以上主体通过意思联络进行分工，共同或协同实施提供内容行为的情形，界定为分工合作、共同提供内容。分工合作意味着合作主体通过意思联络就共同提供内容进行了分工，安排了各自应主动作为的具体环节；共同提供则说明双方行为的结合实现了共同提供内容的客观效果。意思联络的具体内容通常体现在特定主体间的合作协议文本中，即使没有协议，也可能通过具体行为得出存在意思联络的判断。对于短视频平台而言，需要明确的是，不应仅基于平台与一般网络用户间存在确立服务合同关系的用户协议，就认定双方存在共同侵权的意思联络；也不能因为其提供网络服务的行为与不特定用户提供侵权内容的行为结合后，客观上产生了侵权内容通过信息网络传播的后果，就认定平台与侵权内容上传者实施了共同提供行为；否则，将使得网络服务提供者的责任过重，不利于促进互联网产业的健康发展。[5]

在平台方与特定内容提供方存在专门合作协议的情况下，也要具体检视协议内容、考察各方具体行为和利益分配情形，判断各方是否在内容提供和利益分享上存在紧密合作的客观事实与主观意思联络。一方面，要审查平台方是否有控制作品提供的意愿及其对作品提供的实际控制力，审查平台是否针对合作对象提供了有别于其他一般网络用户的特定服务和资源倾斜。例如，是否针对具体合作在平台设置专区或提供其他专门入口，是否对专区提供何种内容有决策权、建议权等。另一方面，还要具体审查合作方利益共享的具体情况，包括平台方是否基于提供内容获取了除一般技术服务费用外的额外对价或其他利益，尤其是直接来自于侵权内容的对价（例如，是否就侵权内容的点播进行收益分成）。如果根据分工内容，平台对内容提供的参与已经超出提供网络技术服务的范畴，其获取的利益直接来自于内容提供本身，而不仅仅是网络技术服务的对价，则可以认定平台与其合作对象构成分工合作、共同提供内容。

在现代侵权法中，无论是大陆法系还是英美法系，注意义务的认定都是判定过失进而确定侵权责任承担的核心问题。如果被告并无注意义务,或未违反注意义务,则不存在过失行为,进而不存在承担过失侵权责任的问题。如果短视频平台确实不知道且也不应知道有人利用其网络服务实施侵权行为时，其不负担注意义务，无须仅仅因为提供了网络服务的事实，就对利用其网络服务的网络用户所实施的侵权行为承担间接侵权责任。而短视频平台知道或应当知道有人利用其网络服务实施侵权行为，或者虽然开始不知道且不应知道该侵权行为的存在，但权利人已经将相关事实进行了告知并提供了构成侵权的初步证据的，此时，若短视频平台未及时采取必要措施，就违反了合理注意义务，其对于损害的发生或扩大存在过错。[6]

“预警函”多见于著作权维权领域，是权利人或其代理人针对可能发生但实际尚未发生的潜在侵权行为，向对潜在侵权行为具有控制力的主体发出的书面文件。近年来，视听作品权利人在作品即将上线之前就向短视频平台发送预警函的情况愈发普遍。权利人希望平台在收到预警函后，就针对潜在可能发生的侵权行为采取措施。有的案件中，权利人以平台收到预警函后未能采取措施防止侵权行为发生，作为平台存在过错的诉讼理由。那么，收到预警函是否意味着包括短视频在内的各类平台即负有更高的预见侵权行为并予以避免的注意义务，需要采取主动监测、屏蔽等措施，否则应被认定为对网络用户的直接提供行为承担连带责任？

司法裁判主要观点

笔者在“中国裁判文书网”选择“侵害作品信息网络传播权纠纷”这一案由，以“预警函”为关键词，检索得到了96份裁判文书；在“知产宝”全文检索中以“预警函”为关键词，检索得到了132份裁判文书。在剔除上述文书中的实质无关案件后，笔者发现，已有裁判中针对“预警函”主要有以下三种观点。

第一种观点认为，平台收到预警函后没有义务审查、监控并屏蔽侵权内容。有判决指出：“虽原告主张其以邮件告知被告提前预警，但原告发送该预警函之时侵权行为尚未发生，亦未附侵权网页地址，仅以此种方式即要求被告随时监控并屏蔽涉案影片相关内容，也可能侵害其他合法权利人的相关权益，不具有可操作性。”[7]还有判决认为：“本案中，原告事先发送预警函，该函件也告知了‘原告将全程监控各终端，并以邮件形式将发现的侵权信息发送至邮箱，请受函公司在收到邮件后24小时内屏蔽或断开侵权资源，否则将承担连带的侵权责任’。但不能因此要求被告承担百密无一疏的审查注意义务。”[8]

第二种观点认为，平台收到预警函后有义务采取措施防止侵权行为发生。有判决认为：“平台在收到权利人发送的预警函后应当承担与其能力相符、适度的预防侵权发生的义务，否则即意味着鼓励平台的消极不作为、放任侵权行为的发生，而权利人制止侵权的途径也将受到限制，不利于对权利人利益的保护。”[9]还有判决在认定原告向相关邮箱发送权利预警信息，且该邮箱系涉案网站及涉案客户端的有效联系、投诉路径后，认为：“在此情况下，涉案网站及涉案客户端的运营者应提高针对权利视频给予保护的注意义务，及时采取必要措施查知并制止可能的侵权行为。然而本案中，运营者显然没有履行与其能力相匹配的查知义务，亦没有采取必要的删除、屏蔽、断开链接等措施及时制止侵权损害后果的进一步扩大。”[10]

第三种观点将收到预警函未采取防止措施作为认定平台是否“应知”、是否构成帮助侵权的要素之一。例如，有判决认为：“涉案综艺节目开播时，原告发送了权利预警函，告知被告对于涉案综艺节目原告享有独占信息网络传播权，任何未经原告许可传播涉案综艺节目的行为均属于侵权行为，然被告未作出任何措施避免侵权行为的发生；其次，网络用户在4个月内连续上传了完整的9期涉案综艺节目，且涉案综艺节目具有较高的知名度和市场价值，被告作为涉案平台的经营者，以其所具备的信息管理能力，足以对此引起注意。”“据此可以推定被告应知涉案侵权行为，就涉案侵权行为存在过错，构成帮助侵权，应当承担相应民事责任。”[11]

以预警函作为短视频平台是否构成“应知”的判断因素

“通知—删除”规则的适用以侵权行为已经发生为前提。如果在此基础上，要求短视频平台在侵权行为尚未发生时，在接到预警函后就采取事前主动屏蔽以及持续的动态监控措施，显然可以给予权利人更强的保护。但这种保护与网络服务提供者一般不负有事先审查义务的规定相悖，使得原本主要由权利人承担的搜索侵权信息的成本和通知错误的法律风险转嫁给平台，会架空“通知—删除”规则，打破该规则确定的利益平衡机制。因此，笔者认为，仅仅收到预警函本身不当然导致作为网络服务提供者的网络平台负有主动屏蔽义务和持续监控处置义务，而是可以将其作为具体情境下认定平台对直接侵权行为是否构成“应知”的考量因素，具体分析如下：

第一，要看预警函的通知时间和具体内容，包括是否为平台预留合理的处理时间，是否包括初步的权属证明材料、作品信息及上线计划等。视听作品权利主体不清、重复授权、实体权利与维权权利分离等情形并不鲜见，提供初步权属证明的要求并未对权利人造成额外负担，可以降低平台法律风险，避免平台因采取措施误伤真正权利人而承担责任。作品信息及上线计划用于判断平台定位具体侵权信息的合理可能，以及采取措施的合理期间。例如，仅提供属于简短日常词汇的作品名称，又不告知上线计划，则不能合理期待平台应当以该作品名称设置关键词屏蔽所有包含该名称的视频，更无法期待平台应长期采取动态监控措施。

第二，回溯式地考察针对侵权内容采取具体措施的可行性。回溯式的考察，意味着判断的时间基点不在当下，而是在收到预警函后至采取制止措施之间的时间段。可行性的判断包括技术上的可行性和经济上的可行性，旨在不能使得平台成本负担过重，导致利益显著失衡。举例来说，如果在直播平台上提前开有包含作品名称，甚至包含“同步播出”文字名称的直播间，那么，考虑到直播行为的实时性特点，平台在收到预警函后在特定时间段采取搜索作品名称这样简单的措施，就可以查找定位到即将发生或已经发生的侵权行为，说明这类措施是可行的。

第三，以作品、行为、主体三个维度展开，分析是否存在其他“应知”因素。作品维度主要包括：权利作品类型、知名度、长度，是否处于热播期等。行为维度主要包括：侵权视频使用权利作品内容的具体情况，是简单“切条”还是包括二次创作成分，侵权持续时间以及播放量，是否被平台专门推荐、整理、编辑等。主体维度主要包括：网络用户是否存在重复侵权情形，是否与平台存在合作、推广关系；平台实际具备的管控能力，是否获取直接经济利益等。

注释：

[1]李琛：《短视频产业著作权问题的制度回应》，载《出版发行研究》2019年第4期，第5页。

[2]参见《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条，《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》9.2、9.3，《北京市高级人民法院知识产权民事诉讼证据规则指引》3.19。

[3]参见北京互联网法院（2019）京0491民初39992号民事判决书。

[4]参见杭州互联网法院（2019）浙0192民初4517号民事判决书。

[5]孔祥俊著：《网络著作权保护法律理念与裁判方法》，中国法制出版社2015年4月第1版，第164页。

[6]程啸：《论我国<民法典>网络侵权责任中的通知规则》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2020年第6期，第140页、141页。

[7]参见天津市第一中级人民法院（2020）津01民初572号民事判决书。

[8]参见上海市闵行区人民法院（2016）沪0112民初27718号民事判决书。

[9]参见北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初25233号民事判决书。

[10]参见上海市徐汇区人民法院（2018）沪0104民初18523号民事判决书。

[11]参见上海市徐汇区人民法院（2018）沪0104民初19251号民事判决书。