2022年，美国的一起涉及知识产权的诈骗案引发了多家媒体关注。美国高通公司的一名高管，研究出了一种快速评估芯片的方法，他知晓如果自己申请专利，专利将归属公司。他以妹妹的名义申请专利，并以该专利为基础注册新公司。高通公司充分的认可该专利的价值，为此出价1.5亿美元，约合10亿元人民币收购了该公司。该高管为了规避相关法律规定，故意实施了前述诈骗行为，其本人与三名共犯最终被逮捕。

在我国，类似的案例亦不鲜见。近年来，员工与单位之间产生的专利权权属纠纷呈上升趋势，其中尤以员工在离职后作出发明创造的权属纠纷最为典型。从理论和实践出发，对员工作出的发明创造专利权权属认定要件进行综合研究，既有利于倡导专利申请过程中的诚实守信，也有助于员工和单位在专利申请、确权和维权过程中规避法律风险。

员工与单位之间的专利权归属的争议，根据相关联的事实类型，通常可以分为三类，即侵犯商业秘密相关、合同纠纷相关、职务发明相关，在一些特殊情况下，三种类型之间可能交叉存在。本文主要对可能涉及职务发明的专利权归属展开研究。

尽管发明创造直接的来源，是发明人或者设计人的智力活动，但是在社会生活实践中，大多数发明创造的产生，还依赖于其他多种因素。单位（雇主）向员工（雇员）支付薪金，提供综合保障，甚至提供技术和物质条件。基于公平原则，显然双方都应当具有主张利益的权利。因此，在实行专利制度的主要国家中，对于单位（雇主）、员工（雇员）和社会公众之间的利益平衡，都进行了各自的考量，并存在相应的制度设计。

例如，美国自20世纪上半叶开始，基于一系列涉及雇员与雇主之间专利权权属纠纷的判例，确定了两种情况下的判断标准: 第一种情况是，发明创造是在雇佣期间，由雇员利用雇主的资源作出的，并且雇员和雇主之间没有明确约定。这种情况下，专利的所有权归雇员所有，而雇主拥有免费实施专利的权利。第二种情况，如果雇员的工作任务就是专门从事特定的发明活动，这种特定的雇佣关系本身即意味着雇员将发明成果转让给雇主，换取相应的报酬。在这种情况下，雇主拥有专利的所有权[1]。

在大陆法系的国家中，德国采用的立法模式是雇员优先，德国把发明创造分为职务发明和自由发明两类。而无论是职务发明还是自由发明，发明人都拥有专利的所有权。对于职务发明，雇主仅享有专利权的使用权和优先购买权。并且，雇主对于上述使用权通常并不具有独占或排他效力，仅仅相当于获得了专利权的普通许可。雇员仍然可以自行实施专利权，或者普通许可第三人实施专利权[2]。如果雇主希望购买专利权，雇主只享有在同等条件优先于第三人购买的权利。即雇主行使优先购买权时，同样需要支付市场化的对价。

与德国同为大陆法系主要国家的法国，采用的立法模式是雇主优先。法国对于职务发明创造，分为任务发明与任务之外可归属雇主的发明两类。对于任务发明，雇主拥有专利的所有权。而任务之外可归属雇主的发明，依据雇员的工作经验、工作便利以及利用雇主资源等因素综合判定。对于任务之外可归属雇主的发明，雇主有权选择要求雇员让与全部或部分专利权或专利申请权[3]。

我国专利法规定，执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造为职务发明创造。职务发明创造申请专利的权利属于该单位，申请被批准后，该单位为专利权人。该单位可以依法处置其职务发明创造申请专利的权利和专利权，促进相关发明创造的实施和运用。上述规定明确了职务发明创造的专利申请权和专利权归属于单位，单位可以依法处置上述权利。

对比上述国家与职务发明相关的法律制度，各国相应的制度设计细节不尽相同，分配相关权利的原则和具体条件亦存在较大差异。但是，仍然存在一些共同点：第一，在一定条件下，雇主（单位）对于专利权都拥有一定的权利。第二，在制度的设计上，都体现了雇主、雇员和社会公众之间利益的平衡和博弈。第三，都追求制度的社会价值。

基于专利法的规定，结合涉及职务发明的权属纠纷案例分析，一项发明创造被认定为职务发明，至少需要满足三个要件：第一，确定发明创造实际的发明人或者设计人，其与单位之间存在法律规定的劳动、人事关系。第二，确定发明创造属于何种类型的职务发明，是否是员工的本职工作或者单位分配的任务，或者是主要利用单位的物质技术条件。第三，确定专利申请日时发明人或者设计人的劳动、人事关系，是否符合法律规定的情形。

（一）发明人或者设计人要件

确定专利或者专利申请的发明人或者设计人，是确定专利权和专利申请权的权利归属的基础性要件。专利法规定的“执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件”，其实施主体必然是发明人或者设计人。对于非职务发明，专利权和专利申请权归属于发明人或者设计人。对于专利法规定通过合同约定的情况，发明人或者设计人亦是合同约定的一方。因此，无论上述何种情况，在确认专利权和专利申请权以前，都必须首先确认专利或者专利申请实际的发明人或者设计人。

根据专利法实施细则的规定，发明人或者设计人的确定，是基于其对发明创造的实质性特点作出了创造性贡献，其他任何情况，例如：作出其他贡献的人、知晓发明创造的人、具有特定身份或关系的人，都不是发明人。

专利法规定，发明人或者设计人享有署名权，这是一项重要的权利。无论是否职务发明创造，发明人或者设计人均有要求在专利文件中署名的权利。发明人或者设计人的署名权是一种人身权，其不需要得到任何人包括专利权人的认可，也不随着专利权或专利申请权的转移而有所变化。专利权或专利申请权是专利权人的财产权，与发明人或者设计人的署名权是两个相互独立的民事权利[4]。尽管相互独立，基于两种权利的确定都基于必须确定专利或者专利申请的发明人或者设计人这一要件，两种权利存在密切的联系。

在司法实践中，在离职员工与原单位产生专利权或专利申请权的权属纠纷时，亦存在一并提起发明人或者设计人署名权纠纷的案例[5]。发明人或者设计人署名权的认定要件相对简单，通常只需要确定实际的发明人或者设计人，该发明人或者设计人即可依法享有署名权。而专利权和专利申请权纠纷的认定要件相对复杂，需要同时符合其他法定要件。因此，在复杂的专利权属纠纷中，亦可以由实际的发明人或者设计人先行提起诉讼，主张署名权被侵害，以司法裁判的方式确定实际的发明人或者设计人。然后相关单位再基于职务发明制度主张专利权和专利申请权的权属被侵害。

我国亦存在员工为了规避职务发明的法律规定，达到为己谋利的目的，与第三人通谋或假借第三人名义申请专利的案例。此种情况下，确定发明创造实际的发明人或者设计人就成为了案件的争议焦点。我国专利审查程序中，申请文件中所记载的发明人并不是实质性审查内容。因此，专利申请文件以及授权后的专利证书上所记载的发明人或者设计人，并没有经过审查，仅是专利申请人单方面的主张。实际的发明人或者设计人存在争议时，需要根据相关证据证明何人对发明创造作出了创造性贡献，据此确定实际的发明人或者设计人[6]。

（二）类型要件

我国专利法规定，职务发明创造可以分为两类，一类是执行本单位的工作任务所完成的发明创造，另一类是主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造。因此，需要分析发明创造是否与上述两类情况关联，并分析具体属于何种类型。

对于执行本单位的任务，专利法实施细则进一步规定，其分为完成本职工作和完成单位交付的本职工作之外的任务两种情况。从知识产权平衡保护的理念出发，应当从实际情况出发，综合认定发明人工作岗位的实际工作内容。而不应机械的根据发明人岗位名称、劳动合同或岗位描述书等证据进行字面解释。在科学技术活动中，往往需要协同完成发明创造，实际参加人员具有流动性和多元性的特点。司法实践中，通常需要根据案件的具体情况进行综合的判断。

在最高人民法院公报的指导性案例，李坚毅、深圳市远程智能设备有限公司专利权权属纠纷一案中，最高人民法院认为，判断发明创造是否属于与原单位承担的本职工作或者原单位分配的任务有关时，应综合考虑：一是本职工作或分配的任务的具体内容；二是涉案专利的具体情况，主要是从技术领域、技术问题、技术方案、技术效果、实质性特点等多方面判断，涉案专利与原单位的关系；三是原单位是否开展了具有关联性的技术研发活动，或者是否有证据证明，对相关技术具有合法的来源；四是相关当事人能否对研发过程、技术来源作出合理的解释[7]。

对于主要是利用本单位的物质技术条件，专利法尊重了发明人或者设计人与其单位的意思自治，发明人或者设计人与其单位可以签订合同，对申请专利的权利和专利权的归属作出约定。单位的物质技术条件，具体是指单位的资金、设备、零部件、原材料或者不对外公开的技术资料等。而在相关的权属纠纷中，无论是“主要是”还是“物质技术条件”的具体范围都存在一定的裁量空间，因此存在广泛争议。有观点认为，不应不当扩大范围，与科研任务沾边就算职务发明，更不能局限在利用了实验器材检验或利用了数据库搜索就判断为职务发明[8]。也有观点认为，应当进行制度重构，利用本单位的物质技术条件发明创造的权属，单位和发明人未进行约定的，发明人是专利权和专利申请权的权利人，单位享有相应的补偿金或免费实施权[9]。对此，最高人民法院认为，此类职务发明创造虽然与发明人在本单位的工作任务无关，但是由于发明人在研发过程中，必须依赖单位的资金、设备、零部件等物质技术条件，为了保障单位的经济利益，法律规定此类职务发明创造申请专利的权利和专利权也归属于该单位。但是，由于主要利用单位的物质技术条件的情形，单位的经济利益是可以通过多种方式予以保障的。因此，为了鼓励发明人在完成工作任务之外进行发明创造，法律规定此类职务发明，单位与发明人可以通过合同约定的形式确定权利归属[10]。

对于是否属于主要是利用本单位的物质技术条件完成的发明创造，最高人民法院认为，应当根据该发明创造所属技术领域的研发特点，具体分析形成该发明创造所需利用的物质技术条件的类型、范围及特点。例如，对于机械领域的发明创造，如果在发明创造已经完成后，仅利用单位的物质技术条件对设备进行验证、测试，通常不属于主要利用单位的物质技术条件的情形。而对于中药复方产品的发明创造，由于中药的配比关系比较复杂，临床数据等药效数据通常是完成发明创造非常重要的资源，可以认为是主要利用单位的物质技术条件的情形[11]。

（三）时间要件

对于“执行本单位的工作任务”所完成的发明创造，认定为职务发明有两种情况。一是员工就职于本单位期间；二是员工退休、调离原单位后或者劳动、人事关系终止后1年内。上述两个时间阶段所完成的发明创造，在同时满足其他要件的情况下，是职务发明创造。

专利法意义上的发明创造，不属于现有技术和现有设计，因此个案差异非常大。无法保证员工劳动、人事关系终止后1年内作出的，与原单位任务有一定关系的发明创造，是基于原单位工作任务而作出的。同样也无法保证员工劳动、人事关系终止后1年后作出的发明创造，就与原单位的任务完全无关。但是，如果每一个案件都需要根据具体的案情，判断离职员工的发明创造与原单位任务之间的关系，在司法实践中，就会出现当事人举证不能、司法资源耗费过多等一系列问题。对于这类情况，明确1年的时间长度，作为判断的时间标准，是在法律的公平性和可操作性之间作出的合理平衡。

对于主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造的情况，包括了一种特殊情况，即利用原单位不公开的技术资料的情形。原单位不公开的技术资料有可能属于商业秘密，因此，职务发明与侵犯商业秘密相关。此时原单位主张专利权的权属，并不一定严格遵从“劳动、人事关系终止后1年内”的条件。例如，在大连博迈科技发展有限公司、何克江侵害技术秘密纠纷、专利权权属纠纷纠纷一案中，诉争专利的申请日在退休员工退休一年后。原单位提出侵害技术秘密之诉与确认专利权权属之诉，最高人民法院认为可以将侵害技术秘密之诉与确认专利权权属之诉合并审理[12]。

综上，职务发明制度需要平衡员工、单位和社会公众的利益，在一些特殊的情况下还需要考虑到离职员工、原单位和新单位的利益，无论在制度设立上，还是在司法实践中，都需要多方寻求平衡，属于重要、复杂、困难的问题。

在我们现行的职务发明制度下，分析判断一项发明创造是否属于职务发明创造，专利申请权或专利权应当归谁所有，至少需要考虑以下要件：首先，应当判断实际的发明人或者设计人，据此确定员工与单位之间的关系，这在可能存在恶意规避职务发明相关法律规定的情形下尤其重要。其次，应当分析发明创造是否属于执行本单位的工作任务所完成的发明创造或者是主要是利用本单位的物质技术条件所完成的发明创造，并分析具体属于何种类型。第三，需要分析专利申请日时发明人或者设计人的劳动、人事关系，是否需要符合法律规定的时间要件。