IPRdaily导读：随着6月1日修改后《专利法》的生效，备受瞩目的专利链接制度，即药品专利纠纷早期解决机制（“早期解决机制”）在我国正式实施。本文将对该制度实施后对药企所产生的影响进行初步的简要分析，并探索一些影响实操的考量。

1. 背景

2017年5月12日，原国家食品药品监督管理总局发布关于征求《关于鼓励药品医疗器械创新保护创新者权益的相关政策（征求意见稿）》意见的公告，提出要建立药品专利链接制度、上市药品目录集。

2017年10月8日，中共中央办公厅、国务院办公厅发布《关于深化审评审批制度改革鼓励药品医疗器械创新的意见》（“42号文”），提出建立上市药品目录集、探索建立药品专利链接制度、开展药品专利期限补偿制度试点、完善和落实药品试验数据保护制度。

2020年7月3日，全国人大常委会法制工作委员会发布了《专利法修正案（草案二次审议稿）》，增加了药品专利纠纷早期解决机制条款。

2. 与“早期解决机制”相关的办法和措施

为配合“早期解决机制”的实施，相关部门陆续出台了配套办法。

2020年9月11日，国家药监局、国家知识产权局发布《药品专利纠纷早期解决机制实施办法（试行）（征求意见稿）》。该实施办法就中国上市药品专利信息登记平台、仿制药申请人做出的专利声明、专利权人或者利害关系人对专利声明有异议时提起诉讼或行政裁决、等待期、药监部门的分类审批、首仿药市场独占期等内容进行了规定，提供了“早期解决机制”的具体流程和办法。

2020年10月29日，最高人民法院发布《关于审理涉药品上市审评审批专利民事案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）》。就涉药品上市审评审批的专利诉讼相关的管辖、受理、证据、中止、保全、送达等法律问题进行了规定。

2021年2月9日，国家知识产权局发布《药品专利纠纷早期解决机制行政裁决办法（征求意见稿）》。就药品上市审评审批过程中的专利纠纷行政裁决的请求主体、裁决范围、行政裁决与诉讼的协调、裁决程序、裁决与无效的关系及裁决的执行和公开等进行了规定。

以上三个文件，从法院、药监局和知识产权局三方面，制定了“早期解决机制”实施所需的配套办法，但尚有概念需要界定（例如“首个挑战专利成功且首个获批上市的化学仿制药品”需要具体满足哪些条件），尚待更具体的操作办法出台。

3. “早期解决机制”的几个基本要素：

3.1 中国上市药品专利信息登记平台（“专利登记平台”）

申报药品上市的申请人或药品上市许可持有人要在“专利登记平台”上登记药品相关的专利信息，该信息将是仿制药申请人作出专利声明的基础。目前允许被登记的化学药和生物药的专利类型包括：化学药品活性成分化合物专利、化学药品含活性成分的药物组合专利、化学药品医药用途专利；生物制品活性成分的序列结构专利、生物制品医药用途专利。

3.2四类专利声明

仿制药申请人提交上市申请时，应对被仿制药每一件相关的药品专利作出声明。声明分为四类：一类声明是 “专利登记平台”中没有被仿制药品相关专利信息；二类声明是“专利登记平台”的相关专利已终止或被宣告无效；三类声明是“专利登记平台”收录有相关专利，仿制药申请人承诺在专利期届满前暂不上市；四类声明是“专利登记平台”收录的相关专利权应被无效，或者仿制药未落入专利保护范围。

一旦仿制药申请人做出第四类声明，专利权人或利害关系人有异议的，可自国家药品审评机构公示药品上市许可申请之日起45日内就申请上市的药品是否落入专利范围起诉或申请行政裁决。

3.3 等待期

自人民法院或者国务院专利行政部门立案或者受理之日起，国务院药品监督管理部门对化学仿制药注册申请设置9个月的等待期，等待期内国家药品审评机构不停止技术审评。

如果9个月内收到法院判决或行政裁决，将作出相应处理：i）确认落入专利权保护范围的，待专利权期限届满前20个工作日将化学仿制药申请转入行政审批环节；ii）确认不落入专利权保护范围或双方和解的，或者专利权被宣告无效的，将化学仿制药申请转入行政审批环节。

如果9个月内未作出生效判决或者行政裁决，或者未出具调解书的，将化学仿制药申请转入行政审批环节；如在行政审批期间收到人民法院判决或者国务院专利行政部门行政裁决，确认落入相关专利权保护范围的，相关化学仿制药申请将待专利权期限届满前20个工作日转入行政审批环节。

3.4 独占期

对首个挑战专利成功且首个获批上市的化学仿制药品，给予市场独占期，国务院药品监督管理部门在该药品获批之日起12个月内不再批准同品种仿制药上市，市场独占期不超过被挑战药品的专利权期限。上述能够获得市场独占期的“首个挑战专利成功且首个获批上市的化学仿制药品”，并未明确“挑战专利成功”除了指获得专利无效的决定外（极可能的解释），是否还包括获得了确认不落入专利保护范围的行政裁决或生效判决，以及该专利无效是否需要以提出仿制药申请为前提，因而存在多个仿制药同时成为“首仿药“的可能性。例如，三家仿制药申请人，同时分别获得了专利无效决定、确认不落入专利保护范围的行政裁决或判决，并在同一（或很接近）时间段内获批，那么将可能同时获得“首仿”资格。而且，如果一份专利无效决定是同时对多个无效请求人做出的，那么，该多个无效请求人也有可能同时获得“首仿”资格。

现有“早期解决机制”的有关化学药品的一些特点及相关要素可用如下示意图来简单总结：

作为现有专利链接系统中的“早期解决机制”的实施，对制药行业会产生重大影响，具体就目前中国医药市场而言，有三个时间节点值得关注，并可能催生大量专利无效及诉讼。

1. 新药获批到仿制药申请的最短间隔：０天

同最早源于美国HATCH-WAXMAN法案（1984年）的专利链接制度不同，目前的专利链接系统没有类似“药品试验数据保护期”规定。

药品试验数据保护类制度是指在新药上市后的一定期限内，药品行政管理部门不允许仿制药公司将原研药的安全性和有效性等各类试验数据用于仿制药的上市申请。在不同国家与地区，这段期限长短不一（从4至8年甚至更长不等），设置、考量及机制不同，且名称各异，如数据独占期 (Data Exclusivity)、PMM (Post-marketing Monitoring)、PMS (Post-marketing Surveillance)等，不一而足。这类制度在实操上可以产生共同的效果：研究、收集、分析新药上市后的病患使用安全数据从而及时发现、警示甚至撤回有安全隐患的药品；让新药开发者有数年的市场独占期，鼓励原研研究的重大高风险投入，并激励药企在即使没有专利保护的情况下也能继续投资临床实验，让新的药品（或新的适应症）上市。

医药创新高度发达的国家及地区一般都实施了药品试验数据保护类制度，如美国从小分子新药获批到仿制药可以提交ANDA申请的时间间隔至少为4年；日本及欧盟近30个国家的这段时间设置至少为8年。此外，其它国家也有类似制度，如新加坡（5年）、新西兰（5 年）、韩国（6年）、加拿大（6年）等。当然也有少数没有这类制度的国家，例如印度、南非、巴西、菲律宾、印度尼西亚、委内瑞拉等。我国的《药品管理法实施条例》有监测期和药品试验数据保护的相关规定，但其实施还需假以时日。而2018年出台的《药品试验数据保护实施办法（征求意见稿）》至今尚未确定。

药品试验数据保护类制度虽然貌似同专利链接制度无关，如欧盟有较长的数据强保护期（至少8年）而没有专利链接制度，但极少有专利链接制度是缺失了与之配套的药品试验数据保护类制度的。这是因为，只要设置专利链接制度的目的包括“鼓励新药研究”，药品试验数据保护类制度就不能长期缺席，它是提高、推动医药创新的必要条件及重要“活性成份”。

由于新专利法下的专利链接制度目前主要是 “早期解决机制”，暂时没有设置药品试验数据保护类制度，从NDA获批到ANDA申请提交之间的时间在法律上是“零间隔”，这是新药商业化安排中必须关注的一个时间点。

２. 从仿制药申请到获批：10.5个月

另一个对新药商业化安排很重要的时间点是从仿制药申请（ANDA）到获批在“早期解决机制”框架下的可能时长。

至少对于某些化药而言，如果“早期解决机制”结果为专利被无效（做出无效决定的时长通常为5-6个月）或不落入专利范围，则根据异议启动期（45天）及等待期（9个月）的设置可以推算得出，理论上在新药上市后10.5个月（甚至更早）仿制药可通过审批进入市场。而在我国，原研药相关专利无效率相对较高[1]，新药上市后不久（甚至上市前）仿制药就开始进行积极准备的情况非常普遍，所以一款小分子新药上市不到一年即有仿药获批的可能性是存在的。

３. 从新药获批到带量采购：22.5个月

目前“早期解决机制”对“首个挑战专利成功且首个获批上市的化学仿制药品”提供12个月的独占期，即在成功首仿之后12个月后（或距新药上市后约22.5个月时），第二款仿制药就可以进入市场。按照目前药品集中采购的相关政策和规定，新药及两款已获批的仿制药既已符合纳入带量采购的条件。

值得指出的，“早期解决机制”中“等待期”的适用范围仅限于化学药，对生物药而言，未设置等待期，这是对生物药相关时间节点进行分析时需要考虑到的。

现实世界纷繁复杂，有许多因素（如产品自身、相关专利、市场、竞争格局等）都会影响上面的三个时间基点。药品上市前后企业对商业化方案进行分析时，通常会考虑包括一些边界条件（包括类似时间点）在内的因素，当然针对具体产品，其时间基点会在具体规划中以不同的方式体现出来。

举一个例子，2018年9月在我国上市的乐伐替尼，近期其晶型和制剂专利相继被无效（其化合物专利将于2021年10月过期），目前已有多家企业申报仿制药。将这些信息置于目前的专利链接系统中进行分析并做些时间平移（如假设乐伐替尼于2021年6月1日上市，化合物专利约三年后到期），不难得出乐伐替尼的三个可能的相关时间点。

４. “一品多诉”及“一品长诉”

“早期解决机制”下有些药品可能会产生多起专利诉讼（“一品多诉”）、而且诉讼时长也不仅仅会限于九个月内（“一品长诉”），而可能延至相关仿制药上市之后数月甚至数年。

按照目前的设计机制，除非仿制药申请人做出的是第一至三类专利声明，仿制药申请就会触发相应的法律事件。例如确认申请的药物是否落入专利权保护范围的诉讼或行政裁决，以及专利无效宣告请求及后续的行政诉讼。每个药品有数件相关专利，而每件专利可以导致分别的确认是否落入保护范围的行政裁决或诉讼，及无效程序和行政诉讼。如该药品有3件专利，就可能产生6件乃至更多诉讼的“一品多诉”情形。这将导致专利诉讼数量的激增。

此外，首仿药所能够获得的12个月的市场独占期，也会激励仿制药公司积极提出仿制申请，而这将进一步增加专利诉讼量。

“专利登记平台”所要求登记的专利种类对化学药而言目前包括对应的化合物专利、化学药品组合物专利以及化学药品的用途专利；对生物药而言，专利登记的种类仅限于序列结构专利和制药用途专利，并不包括组合物和制剂专利。

由于化学药的晶形专利、生物药制剂等专利没有被列入专利登记的范围，从而缺乏通过“早期解决机制”在仿制药上市前解决专利纠纷的机会。这些都会导致在仿制药获批前专利纠纷并未实质解决而需在其上市后继续通过诉讼来解决的“一品长诉”情形。

综上，本文对“早期解决机制”的背景和主要内容进行了介绍，并简要分析了现有专利链接制度中三个值得关注的时间点，以及现有机制下可能存在“一品多诉”及“一品长诉”的状况。

“早期解决机制”的建立和实施，标志着我国具有专利链接制度的药品专利保护1.0时代的开启。当前我国本土药物创新潜力巨大，国产创新药赶超全球研发进度，多个药物获得FDA认证，许可引进及转让药品等均实现大爆发，国际化合作日益频繁，生物科技领域投融资热度空前[2]。医药企业研发活跃，犹如百舸争流，专利链接的实施必将助力医药创新的快速和高质量发展。相信随着机制的不断运行和完善，同时具有药品试验数据保护和专利链接制度的药品专利保护2.0时代也会随之来临，并更大程度地促进我国药品创新、造福人民健康。

注释：

[1]（1）过去3年38款原研药在华遭遇专利无效挑战：55%全部无效，新药前沿，2020年4月26日（“2017-2019年，跨国药企的38款原研药物在中国被提起专利权无效请求，已作出的审查决定中全部无效33件（占55%），部分无效20件（占33%），维持有效7件（占12%）”）；（2）浅谈国内医药创新知识产权保护的困境与破局，罗菊华，2020年7月23日（“在我们统计的2017-2019年审结的106件生物医药领域专利（不完全统计，不含中药专利）中，被全部无效的专利比例高达54%，全部无效加部分无效的专利占69%”）；（3）2020年近20款跨国药企原研药遭专利无效挑战，全部无效超半数；新药前沿，2021年5月18日（“在2020年，大约18款跨国药企原研药品相关的24件专利遭遇中国制药企业或个人提出专利挑战，涉及国家知识产权局作出的26项决定号，全部无效决定占54%。”）；（4）《中美经贸协议》后我国药品专利无效数据分析，许波等，医药知识产权案例观察，2021年5月29日（“自《中美经贸协议》生效以来，针对药品专利的全部无效率为37%，部分无效率为31%，维持有效率为32%”）。

[2]https://www.sohu.com/a/468932000_115207；2021中国健康产业白皮书：医药与生物科技篇