一、问题的提出

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十一条第一款规定：“明知有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等，未经专利权人许可，为生产经营目的将该产品提供给他人实施了侵犯专利权的行为，权利人主张该提供者的行为属于侵权责任法第九条规定的帮助他人实施侵权行为的，人民法院应予支持。”侵权专用产品即指专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物，在专利间接侵权中，对于侵权人是否“明知是侵权专用产品”的认定，往往会成为争议焦点。

北京市高级人民法院在《专利侵权判定指南（2017）》中，指出“专用产品”，应当以原料、产品等是否对实现涉案专利所请求保护技术方案具备实质性意义且具有“实质性非侵权用途”为判断标准，即，若相应的原料、产品等为实现涉案专利技术方案所不可或缺且除用于涉案专利所保护技术方案而无其他“实质性非侵权用途”，一般应当认定该原料或产品等为“专用”。北京高院还认为，对于有关产品是否属于“专用”，应由权利人举证证明。

二、诉讼实务中的观察

在（2021）最高法知民终234号案件中，最高人民法院对于“明知是侵权专用产品”的认定，给出的规则为：1.行为人明知有关产品系专门用于实施涉案专利技术方案的原材料、中间产品、零部件或设备等专用品，未经专利权人许可，为生产经营目的向直接实施人提供专用产品；2.该专用品对专利技术方案具有实质性作用；3.该专用品不具有实质性非侵权用途，即并非通用产品或常用产品，除用于专利技术方案外没有其他合理的经济和商业用途。

在（2020）最高法知民终888号案件中，最高人民法院认为零部件或其他中间物的供应商是否构成“明知是侵权专用产品”，应当考虑所涉零部件、中间物在实施侵犯专利权行为中所起到的作用以及供应商的主观过错程度。

在（2019）最高法知民终859号案件中，最高人民法院认为“构成明知是侵权专用产品”，一是行为人主观上明知其生产制造的有关产品系专门用于实施专利的材料、设备、零部件、中间物等；二是行为人客观上为生产经营的目的将上述材料、设备、零部件、中间物提供给直接侵权行为人。

在（2019）京民终369号案件中，北京高院认为，“侵权专用产品”通常以该产品是否对实现涉案专利所请求保护的技术方案具有实质性意义且具有“实质性非侵权用途”为判断标准。如果该产品为实现涉案专利技术方案所不可或缺，且除用于涉案专利所保护的技术方案之外，无其他“实质性非侵权用途”，一般应当认定该产品为实施专利的专用产品。

三、本文的小结

对于专利间接侵权中“明知是侵权专用产品”的认定，本人认为，在以下几个方面需要注意：

1、行为人明知范围是“专利技术方案”还是“被控侵权产品方案”？

在专利间接侵权中，对侵权人采用“过错责任”制，即侵权人主观上存在故意或者过错，具体而言应当包括：1）、明知权利人专利的存在;2）、以生产经营为目的;3）、有提供专用材料或者诱导的故意。因此，对行为人明知范围的考察，应当是专利技术方案，而非最终完成的被控侵权产品方案。而对于行为人是否明知专利技术方案，则可以参考著作权法上接触+实质性相似的原则，由专利权人对行为人是否知晓专利技术方案进行举证。

2、专用产品是否仅仅指体现“专利区别技术特征”的局部方案？

专利的区别技术特征是专利为解决技术问题或实现发明目的,不同于现有技术的那些技术手段或者技术方案,是直接体现专利区别于现有技术方案的局部技术方案，通常也是专利发明点的所在，对于专利技术方案的实现具有直接的决定的作用。本文认为，在专利间接侵权中，对于专用产品的认定，不应当局限于是否体现“专利区别技术特征”上，而应当从专利的整个发明构思，判断该产品是否是实现涉案专利技术方案所不可或缺，对于非体现“专利区别技术特征”的产品，也应当纳入考察的范围。

3、对专用产品不具有实质性非侵权用途的举证责任分配。

按照最高院的审判意见，对于专用产品不具有实质性非侵权用途，主要从该产品是否是通用产品或常用产品，尤其是除用于专利技术方案外没有其他合理的经济和商业用途进行考察。尽管按照北京高院的审理指南，对于有关产品是否属于“专用”，应由权利人举证证明，本人认为，权利人只要举证该产品系专门符合产品最终使用者的使用目的即可，对于该产品是否没有其他的合理或者商业用途，则属于消极事实，应当由行为人来举证证明。