从专利无效判例看销售公开证据链的构建
来源：IPRdaily
日期：2023/02/21
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“本文主要通过专利无效的若干判例，总结了一些销售方式使用公开证据的规则。”来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）
在专利无效案件中，销售公开是证据认定的重点和难点。在例如具有数值范围公式特征的特定发明新型专利无效中，或者在外观设计专利无效案件中，出版物现有技术往往难以获取。销售公开类证据是非常重要的证据，有时可能收到奇效。同时，销售公开证据的认定也是审查难点，该类证据形式复杂多样，事实问题与法律问题相互交织。因此，探讨该问题在理论和实务上都很有必要。便于对于在专利无效案件中，判断及构建合适的销售公开的证据链条。《专利审查指南》中规定：现有技术包括在申请日（有优先权的，指优先权日） 以前在国内外出版物上公开发表、在国内外公开使用或者以其他方式为公众所知的技术。由于使用而导致技术方案的公开，或者导致技术方案处于公众可以得知的状态，这种公开方式称为使用公开。使用公开的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式。只要通过上述方式使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，就构成使用公开，而不取决于是否有公众得知。但是，未给出任何有关技术内容的说明，以致所属技术领域的技术人员无法得知其结构和功能或材料成分的产品展示，不属于使用公开。如果使用公开的是一种产品，即使所使用的产品或者装置需要经过破坏才能够得知其结构和功能，也仍然属于使用公开。此外，使用公开还包括放置在展台上、橱窗内公众可以阅读的信息资料及直观资料，例如招贴画、图纸、照片、样本、样品等。使用公开是以公众能够得知该产品或者方法之日为公开日。在探讨销售证据的认定标准时，首先应当总结该类证据认定的总体思路，即认定销售公开的一般步骤，国家知识产权局在多个无效案件中进行过总结。在35297号无效决定中，专利复审委员会认为以销售形式公开的情况，可将销售公开是否成立的判断过程分为四步：第一步，销售行为是否成立，重点对买卖双方合同签订、货款支付、产品交付等关键点进行考察；第二步，在销售行为成立的情况下，进一步判断所提交的反映产品结构的证据是否指向上述销售行为，重点对反映产品结构的证据与销售行为所指向的标的物之间的关联性进行考查；第三步，对销售行为是否属于专利法意义上的公开进行判断；第四步，若所提交的反映产品结构的证据为销售公开产品，再进一步对该在先销售产品能否破坏权利要求的新颖性或创造性进行判断。在56284号无效决定中，合议组认为:以销售形式公开的情况，可将销售公开是否成立的判断过程分为三个要素:(1)销售行为是否成立，重点对买卖双方合同签订、货款支付、产品交付等关键点进行考察;(2)所提交的反映产品结构的证据是否指向上述销售行为，重点对反映产品结构的证据与销售行为所指向的标的物之间的关联性进行考查;(3)对销售行为是否属于专利法意义上的公开进行判断。若所提交的反映产品结构的证据为销售公开产品，则进一步对该在先销售产品能否破坏权利要求的新颖性或创造性进行判断。笔者认为，以上的无效决定中的思路并不存在差别，总体上可以借鉴以上无效决定中论述。由于最后一个步骤主要是进行新颖性或创造性进行判断实质上是技术对比，在本文就不展开了。在具体的案件中需要将前三个基本步骤的相关裁判规则进行探讨，以下进行展开论述。根据常识，买卖双方完成销售行为需要经历合同签订、货款支付、产品交付等一系列过程，甚至还包括售后安装、办理官方手续等环节。根据专利法理论上，销售公开的标准应该是，通过销售行为使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态的时间，而这个公众想得知就能够得知的状态的时间到底处于合同履行的哪一环节需要具体分析。在早期的无效审查中，也曾经存在即便产品还没有制造完成，销售广告也属于构成使用公开的销售行为。实际上笔者认为销售广告实际上属于展示，并没有完成销售的行为。而且从现在成功认定的销售公开的无效案例来看，产品仅仅制造完成并不足以证明其已实际处于公众想获得就能获得的状态。就目前的专利无效案件审理标准而言，销售行为如果不成立，即合同签订后未履行、产品未交付等情况下，销售行为的使用公开一般就不能得到成立。
1、国内商品销售通常以发票开具作为销售行为成立的标志
33460号无效决定：对于专利权人提出的上述发票的开票日期有可能在产品实际销售行为发生之前的主张，本案合议组认为：对于批量生产的非定制商品而言，按照一般的交易习惯，只有在卖方将商品交付给买方、买方支付商品对价后，卖方才会向买方开具发票。本案中的旋耕机应属于批量生产的非定制商品，在没有充分的理由或相应的反证存在的情况下，该商品的发票开具日期应当就是销售行为的完成时间。27611号无效决定：仅凭价格协议和销售合同，只能证明供需双方就产品销售达成意向，而该合同是否被实际履行仍需发票、入库单等一系列证据佐证，才能形成完整的证据链证明其销售行为的成立，因此仅凭现有证据，并不能证明合同实际被履行，也不能证明涉及的产品的销售已经实际完成。31047号无效决定：合议组认为，对于专利法意义上的使用公开，应当有相应的证据证明通过使用公开的方式导致技术方案处于公众可以得知的状态，而且“技术方案处于公众可以得知的状态”指的是公众想得知就可以得知可以获得的状态在事实上已经存在，而不仅仅是指出一种可能性。铭牌是固定在产品上向用户提供厂家商标识别、品牌区分，产品参数铭记等信息的标牌，铭牌的主要作用是用来记载设备自身的生产厂家及额定工作情况下的一些技术数据，通常并不作为记录或反映具体销售事实的凭证。本案中产品铭牌上的出厂日期与产品的实际销售日期之间并没有必然的确定时间关系。
2、进口产品通常以海关放行日或者海关进口增值税专用缴款书作为公开日
26908号无效决定：合议组推定认为海关在报关单上签发的放行日期可以作为进口产品的使用公开日。就本案而言，证据2中载有进口日期2006年04月01日，申报日期2006年04月02日，以及打印体的审结日期2006年04月02日；证据3载有进口日期为2007年06月09日，申报日期2007年06月09日，以及审结日期2007年06月09日。而在证据2、3中放行日为空白，该处仅加盖有验讫章证明已经被验讫。因此，合议组认为，根据海关相关规定，在证据2、3中仅给出进口日期以及申报日期的情况下无法确定放行日期，基于此，合议组认为证据2、3均无法确认其中所进口设备的海关放行日期，进而无法确定该进口设备通过进口行为而使用公开的时间。46752号无效决定：根据海关进口增值税专用缴款书可以确定缴款书中合同号对应的产品在专用缴款书形成之时即涉案专利申请日前，产品销售行为已经发生，且由于销售行为。
3、特定类型产品有特殊的销售完成证据，例如农机补贴及保险单等
53015号无效决定：全国农机购置补贴机具种类范围内的农机需经鉴定通过并公示后才能享受农机补贴，且农机补贴的领取以农机购买行为完成为前提，若有证据证明农户已经领取了农机补贴，则可以确认其购买农机的行为已完成，该农机的结构以公开销售的方式被公开。30267号无效决定：根据非机动车第三者责任保险的保险单可以确定保险单中车架号所对应的车辆在保单生效之前已公开销售，且从外观上看，整车内外部结构没有明显改动和变化的痕迹，也没有证据证明该车的零部件进行了改动或更换，则在此基础上，上述车辆上经公证拆解封装的零件可以作为评价本专利创造性的现有技术。
产品结构证据与销售行为所指向的标的物之间的关联性中存在的问题
销售公开的第二步：所提交的反映产品结构的证据是否指向上述销售行为，重点对反映产品结构的证据与销售行为所指向的标的物之间的关联性进行考查。该步骤的实际作用是将产品的技术方案与产品的实际销售行为完成时间进行关联，从而确定产品的技术方案销售完成的时间。由于产品的实物的销售证据是不同的证据形式，将二者关联起来需要建立相应的“连接点”。建立“连接点”通常遵循以下规则：由于销售公开要同时证明的待证事实，既包括产品的结构，也包括产品的公开时间等。因此，都不是通过单一直接证据进行证明，而是通过多个相互印证的间接证据组成证据链。这些间接证据形式上通常包括销售合同、发票、物流单据、实物产品等，间接证据多而复杂的情况下，证据之间的关联性问题就显得非常重要。从目前的销售公开的裁判看，仅仅以产品名称或者商标不足以证明各销售证据之间的关联性，通常以产品的型号作为产品之间关联性的连接点。当然除产品外，销售证据的主体、时间、地点和数额也需要进行印证，但是主体时间金额等问题的印证可以参考一般的民事证据规则。在这里主要针对产品的型号问题进行重点探讨。29623号无效决定，合议组认为：证据1的实物上仅显示有“壹百岁”、“半导体激光治疗仪”的产品商标和名称，仅凭该信息并不足以证明证据1与证据2至6之间的关联性；证据2是合格证复印件，仅凭合格证上“壹百岁半导体激光治疗仪”的产品名称和保修公司的名称，不足以证明证据2与证据1、证据3至6之间的关联性。50587号无效决定，合议组认为：产品型号与产品结构通常具有唯一的对应关系，如果具有相同产品型号的产品在专利申请日之前已经处于公开销售的状态，则通常可以认为该产品构成该专利的现有技术，除非当事人能提供证据证明所述产品型号对应了多种产品结构。有些产品上的铭牌或者合同中的涉及数字或字母的组合并不是一定是型号，而是产品系列或者对产品的结构描述，需要具体情况具体分析，不能仅凭数字字母表面上的相似性进行的推测。27611号无效决定：对于证据1和所销售产品之间的对应关系，证据1、证据3-1、3-2、证据4-1至4-3中分别显示的产品相关的信息包括“168”和“168F”等型号。双方当事人在口头审理当庭均确定“168”代表的是一个系列产品，并非特指某单一产品。合议组认为，上述几份证据所涉及的相关产品并不能唯一指向同一种168型号的点火线圈产品。28228号无效决定：由于证据5和证据6中记载的型号“72头”与证据4中产品铭牌上的“型号：72位”不一致，并且，72头或72位仅表示分纤整经机有72个母纱线圈，不能表示证据5和证据6中涉及的产品即为证据4中的产品。35222号无效决定：该芯片的左下角处标有“E91097A”字样，但除此标识之外，该芯片上再无能够显示其具体来源的其他信息，例如该芯片的生产厂家、生产日期等，因此无法确定该标记为“E91097A”的芯片即为专利权人方公司所生产的E910.97A号晶圆。25901号无效决定中，专利权人主张通过反证1至3证明型号相同的产品，其内部零部件的形状和结构并不必然相同。合议组认为，专利权人提交的反证可以证明，请求人公司对于产品型号的使用较为混乱，仅以产品型号相同为由，不足以得出型号相同产品的内部零部件的结构形状对应相同。
2、产品结构证据与销售行为指向的标的物之间关联性的标准
产品结构证据有两种情况，一种是特定物产品证据的销售行为发生在申请日之前（需要证明），另一种是相同结构的种类物证据的销售行为发生在申请日之前（需要证明）。在实务中，第一种情况销售公开的证明相对容易，但证据由于时间较早，搜寻相对困难。第二种情况虽然证据搜寻相对容易，可以在无效阶段购买，但认定同类产品在先销售的难度很大。（1）通过产品结构证据的铭牌的型号等信息与销售行为的标的物之间进行关联由于使用公开的证据通常都是无效阶段公证取得，因此一般外包装之类的产品附属物在进行公证时一般已经消失，通常都是通过产品上的铭牌进行对应。铭牌是固定在产品上向用户提供厂家商标识别，通常铭牌上承载着产品的基本信息，如产品名称产品型号制造时间等，类似于产品实物的“身份证明”。产品结构证据的关联性实际上通过铭牌上产品型号进行关联，铭牌本身作为产品身份的外部载体，需要考虑铭牌本身的关联性和真实性。27813号无效决定：合议组认为：附件II-5为杭州登新科技有限公司生产的TM240A型贴片机，已经经过浙江省杭州市禹航公证处公证封存。对于附件II-5的实物，经拆解后发现，其铭牌与机体之间连接完整，无明显拆卸修改痕迹，铭牌上显示“登新科技 TM240A”，即附件II-5所对应的实物证据也就是专利权人生产销售的TM240A型贴片机，而且也无证据表明附件II-5的贴片机进行过维修和更换。由于使用公开证据一般都是在无效启动时通过公证的方式固定的，公证完成的时间通常晚于涉案专利的申请日。因此，在公证行为时的产品实物状态与申请日时产品实物状态是否发生变化非常关键，一旦发生变化，销售行为标的与产品实物结构之间的联系就会断裂。26908号无效决定：证据1中的公证书仅证明了公证员于2012年12月05日对一台位于东莞三雄电业制造有限公司内的2200.0046型ECO型压接机设备进行了现场勘验，但基于上述公证内容根本无法确定该设备在本专利申请日之前的状态。在没有诸如维修记录等其他证据时，仅凭证据1中的公证书本身，无法证明该设备自进口国内后未进行过拆卸、更换并得以完整保存，因此合议组无法认定该设备及其各部件是否在进口之后未被修改过或未被更换过。29874号无效决定：请求人认为整个设备过于庞大，无法带到口审现场进行设备演示，因此单独拆解出发光箱以便于进行特征对比，然而，由于将发光箱这个部件从自动光学检测机上进行了分离拆解，这导致检测机与发光箱固定连接部分的原有痕迹已经被破坏，拆解过程也使得检测机的原样不复存在，导致无法对该检测机是否进行过拆解、维修、零部件的更换等进行判断。发光箱作为一个独立部件，其与检测机整体的的分离并不需要进行破坏性的拆除，并且发光箱的主要功能是依靠电力发光，其内部结构是否变化与机器整体运行之间在技术上并不存在很强的关联性，由此可以推定，在检测机使用过程中，即使对发光箱进行过更换、维修等操作，仅从检测机或发光箱外观上也难以发现相关的痕迹，虽然该封存的发光箱看上去存在已经被使用过的痕迹和发旧的状态。(2018)京73行初11154号：关于证据7所涉旋耕机的结构组成、部件连接关系自购买之日起是否发生过实质性变化。旋耕机作为通用的农用设备，其工作环境潮湿，且与土、石头等物质接触，因常与坚硬物体碰撞，加上长期的风吹日晒，连接部位易发生变形和锈蚀。尽管对该机器上的某些易损部件可能仍然容易更换，但从涉案图片和视频来看，证据7所涉旋耕机各部件的新旧程度、生锈程度基本一致，且没有明显的拆卸和重装的痕迹。而该旋耕机已被购买并使用数年时间，倘若要做到对其部件毫无痕迹的拆装和更换，可能性较小。因此，在无相反证据的情况下，国家知识产权局认定该旋耕机自购买之日起未做过结构方面的改动，亦即是，证据7所涉旋耕机的结构组成、部件连接关系自购买之日起未发生过实质性变化，并无不当。一些特定类型的产品在结构确定后一般不容易发生变化，这些产品在使用过程中的保持不变一般就不需要请求方举证。24114号无效决定：医疗器械产品的特殊性，其产品结构在标准不发生变化时通常保持不变，因此可以确定在注册产品标准不变化时，同种产品代码在不同生产批号下具有相同的结构，即，请求人向合议组演示的型号为CH10、产品代码为35227、生产批号为200712103的复尔凯鼻胃管在结构上与2005-2006年已经销售使用的型号为CH10、产品代码为35227的复尔凯鼻胃管相同。29118号无效决定：众所周知，对于一幢2005年建成的病房楼，其中采用的诸如扶手等设施并非易损件，在2010年7月20日前通常不会进行更换。因此，上述证据足以证明附件1照片中所示楼梯扶手在2005年已经被公开使用。35970号无效决定：附件1视频中也不能明显看出降解机在公证之前有过拆解和改装的痕迹，且从经验法则上说，降解机也不是易坏品，一般能满足两年多的使用时间，照片中所显示的铭牌与其他证据的相关记载一致。（4）产品结构证据为当事人方生产或者控制下将导致举证责任转移31002号无效决定：专利权人作为该台设备的制造方或者组装加工方，应为对于该设备的内部结构、铭牌样式等内容最为了解和清楚的一方，却无法提供任何能够证明该台设备交付使用后其内部结构和铭牌被变更或重组的具体证据，也没有举证说明该设备与专利权人生产的原装产品之间具体存在何种不同，因此其主张不被采纳。36960号无效决定：专利权人作为设备和设备使用说明书的提供方，如果对其真实性有异议，应当具备提出有说服力的理由或者能证明其主张的相反证据的能力，而不能仅因为该设备说明书未装订、未盖章以及第三人可能与请求人存在利害关系等形式缺陷或者疑点而否定其真实性。（5）申请日后制造的同类产品的产品结构证据通常不被接受该种情况是第二种情况。仅仅通过产品型号相同也是不够的，在无效发生后的公证购买往往全程都是在利害关系人的控制之下，影响因素会更多。特别是参数性能，产品的一致性程度要求更为严格。即使是相同型号的产品，不同批次甚至是相同批次的不同产品，参数性能也可能并不完全一致。29301号无效决定及(2016)京73行初3654号认为：同一型号不同批次的显示器，虽然用户指南相同，但用作快速拆装的内部机械结构可能是不同的，即用户指南和用作快速拆装的内部机械结构两者之间没有必然的唯一对应关系。证据6第232032号公证书第17页的下图显示，该型号显示器的生产日期为2015年8月，晚于本专利的申请日2015年6月27日，证据7用户指南虽然在2014年10月已经公开，早于本专利的申请日，但只能说明惠普Z24s型液晶显示器在2014年进行出售，并不能必然说明2014年惠普Z24s型液晶显示器和证据6中的显示器的快拆内部机械结构完全相同。54051号无效决定：如果可以确认检测报告送检的产品并非公证购买并封存的产品，则检测报告的检测结果与公证购买并封存的产品之间并无关联性，并不能证明公证购买并封存的产品的相关参数值落入权利要求请求保护的范围，由此相关使用公开的证据链并不成立，不能用于证明本专利权利要求缺乏新颖性、创造性。（1）产品结构图纸未附在合同中的情况不易认定关联性26340号无效决定，合议组认为：首先，合同本身并未附设计图纸，且合同中也未记载合同履行时所采用的设计图纸为附件1中的图纸。其次，由附件1中合同和附件1中图纸的内容可知，两者示出的日期不一致；合同和图纸中的双方单位也不一致；图纸中并未记载工程地点；因此，仅凭现有证据不能确定附件1中的图纸即是合同中双方在履行合同时确定使用的图纸，也没有其他相关证据证明附件1中的图纸是附件1中合同签订双方确定的图纸。因此，依据附件1的合同和图纸也不能证明其在申请日前已公开使用。（2）非规范的图案通常不易被认定与销售行为具有关联性43326号无效决定：请求人并未提供TS型16色5570全伺服椭圆形印花机具体结构，而是认为该买卖协议封面图案即为TS型16色5570全伺服椭圆形印花机。对此合议组认为:请求人未提供证据证明该买卖协议书封面图案为协议涉及的TS型16色5570全伺服椭圆形印花机，协议书封面可以是个性化的多样设计，具有随意性，例如可以是公司LOGO或主打产品，且也可能随时更换封面图案，而并不必然与协议书涉及的产品相关;此外买卖协议书也不构成出版物公开;因此，不能认定该买卖协议书封面图案显示了合同中的TS型16色5570全伺服椭圆形印花机，不能将该图案作为现有技术。（3）产品结构图纸附在合同中的情况关联性相对容易确立52451号无效决定：根据证据4记载的内容可知，第041-043页显示的合同及图纸是胡龙文于2018年7月13日上午同时盖章回传的三页文件，基于通常理解，该三页文件相互关联，指向同一个产品购销事实;并且第041页合同的合同编号与第042-043页图纸上的订单标号一致、且合同的签订日期与图纸上标识的日期一致，供货方与图纸设计方姓名也一致;同时，专利权人也认可证据4中第041-043页显示的胡龙文于2018年7月13日回传的盖章后的合同和图纸的内容与证据1中的合同和图纸的内容一致。可见，证据1和证据4之间相互佐证，具有较强的证明力，请求人主张的证据1中的合同及图纸属于同一购销合同具有高度盖然性。专利法意义上的公开是使有关技术内容处于公众想得知就能够得知的状态，这里主要的问题是当事人的保密义务。针对这个问题许多文章都有论述。笔者在这里通过一个案例，强调保密义务主要看实质上是否应该承担保密义务，而不仅仅是书面的保密条款。即使约定了保密条款，如果结合产品的性质及合同的具体环境，实际上当事人不应承担保密义务，那么当事人的保密义务也不成立。31002号无效决定中：对于专利权人所提交的反证1，专利权人用其证明高士欧的与专利权人签订的销售合同中具有保密条款，因此在该条款约束下销售该设备实际上属于试用销售的行为，不是处于普通公众想得知就能得知的状态，该销售行为不构成专利法意义上的公开，且高士欧的和请求人属于直接利害关系人，其所提供的证据应当予以排除。对此，合议组认为：对于反证1中涉及的销售合同，首先，该合同第9条约定，未经专利权人许可，高士欧的应杜绝第三方接触专利权人提供的设备，高士欧的不得为抄袭该设备的任何人提供帮助；任何一方对因采购而获知的另一方的商业机密负有保密义务，不得向有关其他第三方泄露。该条款实际是约定禁止高士欧的在专利权人没有授权的情况下，发生为意欲抄袭或仿制该台上止机设备的第三方提供任何便利的行为，但是除此之外，没有限制任何没有抄袭和仿制意图的普通公众获悉、了解该设备，因此这实际上并不能表明专利权人向高士欧的销售该台设备是处于一个保密销售或者定向销售的状态。其次，该份销售合同从形式上看来是一份常规的格式合同，具有一般销售合同的典型特征，专利权人也没有提交任何有说服力的证据能够证明专利权人与高士欧的之间发生的这一销售行为是一次单独地或者定向的销售行为，因此仅基于该份销售合同，不能证明专利权人未向除高士欧的以外的其他人销售过上述设备，更不能说明购买过上述设备的其他人未公开使用过或以其他方式公开过该设备；第三，由于产品是由专利权人自己生产，其应该具有相应的营销账目等相关资料，但是专利权人并没有举证相应的证据来证明该台设备在本专利的申请日之前只销售给了高士欧的，并且按照社会上的一般销售常识，专利权人作为设备制造商和销售商，任何拉链制造商均可以通过正常的销售渠道向专利权人购买获得上止机设备，因此该条款的存在并不能影响在上述销售行为中该台上止机设备已处于公开销售的状态的认定。综上所述，可以认定证据1中的上止机设备由于已经公开进行了销售，使得该设备已经处于社会公众想得知就能够得知的状态，因而构成了专利法意义上的使用公开。本文主要通过专利无效的若干判例，总结了一些销售方式使用公开证据的规则。无论是无效请求人，还是专利权人都可以在在先的无效判例中寻找解决自身案件的线索，去构建自己或者否定对方销售公开的证据链。笔者认为销售公开认定的总体思路基本上是稳定的，但是具体规则很多是合议组基于经验法则或者参考民事诉讼中的举证责任在个案中提炼的。随着市场经济的发展，销售证据的形式会变得更加复杂多样，一些具体的规则也可能因为具体情况的变化而变化，也会发现新的经验法则。以上规则也会因个案的特殊情况而有例外，不应僵化的看待这些规则，而是要在具体的案件中辩证地认识和利用这些规则。
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