国际标准化工作提供了重要的、最前沿的、可互操作的技术（如3G、4G和5G），使智能手机、平板电脑、计算机和许多其他设备得以连接。这些技术标准是在第三代合作伙伴计划（3GPP）的组织下制定的。3GPP由七个标准开发组织（SDO）共同组成。在3GPP中，行业参与者——包括开发技术的公司和标准实施人——合作开发以解决技术问题的标准。构成标准的技术通常是在大量的研发投资之后开发出来的，且通常受到专利保护。在标准使用中必然被侵权的专利被称为标准必要专利（SEPs）。标准必要专利权人通常承诺以公平、合理和非歧视性（FRAND）的条件提供使用其标准必要专利的权利。[1]FRAND条件旨在确保标准被实施人广泛使用，同时通过提供合理的报酬来回报技术开发者。而过去几十年的实践证明，FRAND条件确保了相关通信技术标准化活动获得巨大成功。

FRAND许可条件通常是在标准必要专利权人和标准必要专利实施人之间善意的双边谈判中确定的。蜂窝连接是全球性的，许可双方通常都在全球范围内经营，这就解释了全球组合（交叉）许可的商业惯例。然而，在标准必要专利权人和实施人不能达成FRAND协议的罕见情况下，则可能会发生诉讼。在此类情形中，诉讼往往涉及多个国家。[2]

一个备受争议的问题是：在许可双方没有达成同意的情况下，一国法院是否应该确定全球组合的FRAND许可费。乍一看，这种仅通过一家法院就解决SEP争端中的核心问题——即全球SEP组合的许可费——的做法，似乎很具有吸引力。它似乎能够消弭世界各地的多起平行诉讼，从而为各方节省交易成本。

然而，在实践中，由一国法院进行全球FRAND费率裁决，可能会导致严重的负面结果。在这样的体系中，各方可能会争先恐后地到法院去争取最有利于自己的管辖结果。如果标准必要专利权人首先起诉侵权，实施人可能会做出反应，向有利于自己的一国法院要求做出全球裁决，并申请禁诉令（ASI）。通过这种方式，潜在的侵权人意图在其选择的法院确定全球FRAND费率之前，中止相应的侵权诉讼以及任何其他平行的SEP案件。实践表明，这可能导致标准必要专利权人要求并获得禁止执行外国ASI的反禁诉令（AASI）。由此，各方不是为解决FRAND争端进行善意的谈判，反而在多辖区的诉讼上更多地浪费时间和金钱，而相关的高管人员则可能因违反ASI或AASI而被处以监禁。

此外，未经当事人明确同意直接确定全球FRAND费率，将使得法院处于技术价格的监管者地位。这也使得各方无法行使其合同自由，无法在FRAND框架内通过合同的自由协商得出最适合各方利益的许可条件。

最后，也是最重要的一点，全球费率的确定并不能解决当事人仍然需要就FRAND协议的所有其他条款达成一致的现实，如定义、适用法律、审计等。因此，由一国法院进行的非自愿的全球FRAND许可费裁决，容易导致满盘皆输的局面。

本文比较了欧洲法院和中国法院在全球FRAND许可费裁决上的不同立场，并认为在SEP纠纷中，法院的审理重点应该放在对许可行为的审查上，而不是直接确定全球许可的价格，除非经过双方的同意。换句话说，法院应该推动双方善意地进行谈判。这有助于确保FRAND许可条款在基于市场的双边谈判中确定，鼓励真诚的谈判行为，并避免治外法权的越权。

在欧洲，法院是在专利侵权诉讼中审核FRAND条件的。一般来说，欧洲法院在决定是否颁发侵权禁令时，会重点审查当事人的谈判行为。欧盟法院（CJEU）在华为诉中兴通讯（Huawei v ZTE）案中提出了分析框架，要求双方具有善意的谈判行为。[3]该过程包括以下步骤，这些步骤应从整体上进行解释：

（一）在寻求侵权禁令之前，标准必要专利权人必须接触并通知实施人有关侵权的情况，并说明被侵权的具体的标准必要专利及其构成侵权的信息。

（二）潜在的侵权人应表示愿意达成许可协议。

（三）此外，标准必要专利权人必须以FRAND条件提供具体的书面许可要约，特别是要具体说明许可费的数额和计算方式。

（四）然后，潜在侵权人不能采取任何拖延策略，必须勤勉、善意地对该要约作出回应。此外，如果其选择不接受标准必要专利权人的要约，则必须迅速地以书面形式提供其FRAND反要约。

（五）同时，如果标准必要专利权人拒绝该反要约，侵权人则必须提供适当的担保（例如，提供银行担保或将必要的金额存入银行）并提供账目。

（六）此时，双方可以通过共同同意，要求由独立的第三方（一般是法院或仲裁）来确定FRAND许可费。

在华为诉中兴通讯（Huawei v ZTE）案之后，一些国家的法院进一步细化了欧盟法院提出的要求。[4]就分析FRAND许可条件而言，处理了大多数标准必要专利诉讼的德国法院在考虑是否基于已做出FRAND承诺的标准必要专利颁发侵权禁令时，通常侧重于考察谈判的过程和要约是否是“明显非FRAND的”。到目前为止，德国法院还没有直接设定专利许可费率。同时，德国法院已经澄清，（i）大量基于规范的许可协议而达成的许可有力地证明了所提供的许可条件是FRAND的，[5]（ii）全球组合许可的要约可以是FRAND的，[6]以及（iii）实施人需要以“目标导向的方式”进行谈判。[7]

英国法院则采用了一种略微不同的方法。英国法院对FRAND许可条件的评估，也与专利侵权的诉请联系在一起。然而，英国法院在一些标准必要专利的侵权案中，在考虑是否颁发禁令的情况下直接为全球组合设定许可费率。在无线星球诉华为（Unwired Planet v Huawei）案中，英国高等法院计算了双方之间的全球FRAND许可费，并发出侵权禁令；如果实施人拒绝接受该许可，该禁令就会生效[8]。这在欧洲尚属首次。这种情况下，侵权人要么选择接受法院确定的全球FRAND许可，要么被处以侵权禁令。英国最高法院也承认，直接确定全球许可费率可能会导致当事人竞相择地而诉、判决之间相互冲突以及追求禁诉令的后果。[9]然而，法院也认为，应该由处理专利侵权诉讼的一国法院来确定全球FRAND许可的条件。

迄今为止，实施人单方提出的要求评价标准必要专利权人或其自己的反要约是否符合FRAND原则，以及要求法院直接确定全球费率的独立诉请，均不被欧洲法院所接受。例如，在最近的Vestel v Access Advance案中，英国上诉法院以缺乏管辖权为由拒绝接受该类诉讼，因为原告没有专利侵权的请求权作为确定英国法院管辖权依据的基础。[10]

中国法院在2016-2018年期间似乎遵循了欧洲法院的立场，将审查当事人的谈判行为和FRAND条件与专利侵权诉请联系起来。这一框架分别于2017年被北京市高级人民法院、于2018年被广东省高级人民法院纳入了相关指南。[11]上述两个指南提供了一种类似于欧盟华为诉中兴通讯（Huawei v ZTE）案的“基于过错”的判断方法。换句话说，能否基于侵权的标准必要专利发出侵权禁令，取决于哪一方在许可谈判中存在过错。[12]上述两个指南提供了一份此类行为的示范性清单。例如，如果标准必要专利权人没有向实施人发送谈判通知（其中应包括示例性专利清单、权利要求对照表、许可条件和许可费计算方法），那么标准必要专利权人就存在过错。另一方面，如果实施人没有在合理的时间内回复标准必要专利权人的许可谈判通知和其他信件，无正当理由拒绝签订保密协议或提出明显的非FRAND许可条件的，则实施人将被视为应负有责任。这种“基于过错”的方法至少在两个令人关注的案例中得到了应用，在这两起案件中，标准必要专利权人起诉专利侵权，并由于实施人在谈判中的过错而成功获得侵权禁令。[13]

与欧洲一样，过去，对于实施人是否可以针对标准必要专利权人单方提出确定FRAND许可费率的独立诉请的问题，中国法院一直未予明确。起初，实施人试图通过反垄断法路径来挑战专利费率。在2013年的一个早期案例中，华为诉称Interdigital提出的许可费率过高，因此违反了《反垄断法》。[14]深圳市中级人民法院和广东省高级人民法院都支持华为的诉请，并为Interdigital的中国标准专利组合确定了新的费率。[15]2018年，华为要求南京市中级人民法院确认其不侵犯康文森（Conversant）公司的相关中国标准必要专利，并为康文森公司的中国标准必要专利组合设定FRAND费率。[16]可见，在中国，实施人逐渐地获得了单方提出确定FRAND许可费的独立诉请的可能性，但这只适用于中国国内的标准必要专利。

在英国最高法院在无线星球诉华为（Unwired Planet v Huawei）一案中支持进行全球FRAND费率裁定后，上述（只确定国内FRAND许可条件）的立场发生了巨大的变化。2020年1月至4月，在双方谈判失败后，夏普（Sharp）在日本、德国和中国台湾地区针对OPPO的专利侵权行为提出了起诉。另一方面，夏普在2020年3月要求深圳市中级人民法院判定夏普违反FRAND义务，并设定其全球FRAND许可费率。夏普对该案管辖权提出了异议，但最高人民法院在2021年确定，在实施人对标准必要专利权人提出独立的诉请、单方要求确定全球FRAND费率的案件中，只要双方在许可谈判中表达了达成全球许可的意愿，且该案与中国有密切联系，中国法院就有管辖权。[17]在这一决定之后，一些公司（主要是中国的标准必要专利实施人）在中国法院起诉了标准必要专利权人，要求确定全球FRAND许可费，并申请了禁诉令（ASIs）。[18]中国法院随后也应请求而颁发了几个禁诉令（ASIs）。[19]

在中国颁发禁诉令（ASI）之前，欧洲和美国的法院在一些案例中也曾处理过针对中国公司的禁诉令申请。在英国，高等法院表示，如果中兴通讯不撤回其在中国法院提出的禁诉令申请以及寻求标准必要专利权人提起英国诉讼的责任，高等法院将在中兴通讯（ZTE）与康文森（Conversant）的纠纷案中对中兴通讯颁发禁诉令。[20]英国高等法院认为，中兴通讯在中国诉讼中的诉请让人为难，旨在阻挠其案件审理。在美国，法院颁发了针对一家中国公司的禁诉令（ASI）。在2018年的华为诉三星（Huawei v Samsung）案中，深圳市中级人民法院在认定三星侵犯了华为的专利且没有进行善意谈判之后，颁发了侵权禁令。[21]随后，三星在美国的平行诉讼中申请并获得了不得执行中国侵权禁令的禁诉令（ASI）。[22]加利福尼亚州北区法院的Orrick法官认为，中国的侵权禁令会影响在中国诉讼之前已启动的美国诉讼程序，三星可能会因此面临巨大的损害，并在法院有机会裁决该案件之前不得不接受华为的许可条件。[23]

尽管如此，美国法院在某些案件中还是驳回了当事人的禁诉令请求（ASIs）。例如，在苹果诉高通（Apple v Qualcomm）案中，加州南部地区法院的Curiel法官驳回了高通提出的禁诉令申请（ASI），理由是美国法院无权禁止外国法院对外国标准必要专利的侵权、有效性或专利权用尽问题作出判决。[24]在Optis诉华为（Optis v Huawei）案中，法院也驳回了Optis提出的禁诉令申请（ASI），因为得克萨斯州东区法院的Payne法官不希望在美国诉讼处理美国专利的同时，禁止与中国专利有关的中国平行案件的处理。[25]最近，在爱立信诉苹果（Ericsson v Apple）案中，爱立信在哥伦比亚波哥大巡回法院获得了针对苹果的侵权禁令。此后，在一起平行的美国案件中，苹果公司要求爱立信对其因哥伦比亚的侵权禁令而遭受的损失进行赔偿。苹果公司辩称，侵权禁令“胁迫一方更快地进行谈判”，会影响到美国的案件。[26]然而，得克萨斯州东区法院的Gilstrap法官拒绝了苹果公司这一动议，认为哥伦比亚的禁令不会干扰其诉讼。此外，他认为各方在进行诉讼的同时，继续进行许可谈判是很自然的。[27]

同时，可以看到，中国的禁诉令已从较窄的、有针对性的范围演进到了极其宽泛的程度。前者的一个例子是中国最高人民法院在华为诉康文森（Huawei v Conversant）案中的禁执令，法院禁止康文森在中国诉讼的最终判决前申请执行德国法院在标准必要专利侵权诉讼一审判决中对华为颁发的侵权禁令。[28]最高人民法院使用的标准类似于美国法院使用的标准。然而，在其他几个案件中，深圳市中级人民法院和武汉市中级人民法院相继颁发了范围更广的禁诉令，禁止当事人提起任何其他标准必要专利侵权诉讼、寻求禁令，以及要求世界任何地方的法院确定FRAND许可费。[29]

在中国颁发的宽泛的禁诉令，实际上排除了其他法院对该国专利案件的审理，而这些法院其实是唯一有资格审理这些案件的法院。这一做法在欧洲、美国和印度的法院中并不被接受，它们以颁发禁止执行中国禁诉令（ASI）的反禁诉令（AASI）作为回应。[30]这些外国法院认为，中国法院颁发的宽泛的禁诉令违反了国际礼让原则，并且与专利权人的基本财产权和诉诸法院的权利不相容。考虑到中国对禁诉令的应用非法地限制标准必要专利权人行使其权利并造成贸易壁垒，2022年2月，欧盟、美国、加拿大和日本共同要求与中国在世界贸易组织进行磋商。[31]此外，慕尼黑地区法院于2021年在Interdgital诉小米（Interdgital v Xiaomi）案中引入了预防性反禁诉令（AASI），这意味着即使在尚未授予禁诉令（ASI）的情况下（一方只是提出或威胁提出禁诉令的请求），或者一方没有提供书面声明不会寻求禁诉令的情况下，也可以颁发反禁诉令（AASI）。[32]此外，提出禁诉令的一方将被视为华为诉中兴通讯（Huawei v ZTE）案框架意义上的“非善意的被许可人”。综合来看，所有这些措施非但无助于解决纠纷，反而激化了矛盾、增加了诉讼成本。

考虑到上述情况，本文提出以下原则：

对颁发禁诉令的司法限制

禁诉令是一种特殊的救济方式，通常用于确保一国法院或仲裁机构的专属合同管辖权，或用于具有跨境因素的纠纷，如破产、保险、侵权和国际商业合同。[33]在专利案件中，禁诉令是有争议的，因为其完全排除了外国法院对其国内专利的评价和处理，还有可能威胁到诉诸法院的基本权利和财产权。因此，在专利案件中，法院轻易不颁发禁诉令。美国法院也曾多次驳回了标准必要专利案件中一方当事人提出的禁诉令请求。鉴于目前中国各级法院在禁诉令范围和审查标准上并不统一，最高人民法院可以考虑向下级法院提供指南，对在标准必要专利纠纷中进一步颁发扩张性禁诉令的做法加以限制。

注重对当事人谈判行为的评价，而不是直接确定FRAND许可费

当事人的善意谈判行为可以与专利禁令的要求一起进行评价，或者最终作为实施人或标准必要专利权人在中国提出的独立诉请。欧盟的华为诉中兴通讯案框架以及北京市高级人民法院、广东省高级人民法院的指导意见提供了详细的实例，说明何种类型的行为能构成善意的谈判行为，而FRAND费率的精确确定，仍应留给双方当事人基于市场情况进行双边谈判来解决。

正如英国高等法院的Hacon法官在2021年11月所