2022年2月18日，欧盟在世界贸易组织（以下简称WTO）的争端解决机制框架下，向中国提出磋商请求，声称我国最高人民法院及地方人民法院近几年在几起标准必要专利（以下简称SEP）诉讼案件中所作出的禁诉令裁决违反了《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称《TRIPS协定》）及《中国加入世界贸易组织议定书》中的有关义务。中欧双方已于2022年4月6日、7日和12日开展了磋商，然而2022年12月7日，欧盟表示因磋商并未成功，宣布提请WTO设立专家组。欧盟提出了三项指控，可分为两个方面，一方面是围绕“禁诉令”本身的争议，另一方面则是围绕我国法院在公布裁决过程中的透明度问题。

欧盟声称之所以提出透明度方面的指控，首先是因为其认为中国并未在中国裁判文书网上提供被作为“指导性材料”的判决书，进而认为中国违反了《TRIPS协定》第63条第1款所规定的透明度义务。其次，欧盟于2021年6月通过WTO的TRIPS理事会向中国请求获取相关信息，其索要的裁判文书包括：由广东省深圳市中级人民法院作出的OPPO诉夏普案、由湖北省武汉市中级人民法院作出的小米诉交互数字案和三星诉爱立信案的裁决书。这三个案件或是入选《最高人民法院知识产权案件年度报告》的“典型案例”，或是在中国对司法审判具有指导性意义的案件。除此之外，欧盟还在其信函中要求中国对这些案件裁判文书中的说理作出进一步解释，并在信函附件中要求中国回答其提出的关于“与知识产权执法有关的若干措施”的八个问题。这些问题基本上均与上述裁决的“法律依据”及其效力相关。2021年9月，中国回复了欧盟的来函，提供了相关信息并对其中的问题作出回应。然而，欧盟仍然认为中国未能履行《TRIPS协定》第63条第3款所规定的“回应其他成员的信息请求”的义务。

该案中欧盟将透明度义务作为了争端焦点。从1995年WTO成立至今，争端解决机制受理的案件中，仅一个案件援引了《TRIPS协定》第63条关于透明度的规定，即2003年由澳大利亚对欧共体提起的“农产品和食品商标与地理标志保护措施”之诉。虽然在争端解决程序的第一阶段（磋商阶段）中，澳大利亚指出欧共体涉案措施不符合其根据《TRIPS协定》所承担的透明度义务，但是在第二阶段（专家组阶段），澳大利亚在其书面意见中“保留”（reserves the right）了根据《TRIPS协定》第63条第1款和第3款提出索赔的权利，未再根据这两个透明度条款进行索赔，专家组并未继续探讨涉及透明度规则的争点。在最终的报告中，专家组仅围绕澳大利亚提出的“国民待遇”和“地理标志与在先商标的关系”两个问题进行了论述。因此，在我国已经通过详细的信函回复欧盟的请求的情况下，即使欧盟仍以透明度规则为争点请求磋商，并且目前在请求设立专家组的文书中仍以此为争点，但是在后续的专家组阶段，欧盟仍有可能同澳大利亚一样不再以此为争点，而是将精力都转移到SEP禁诉令的问题上。从欧盟请求设立专家组的官方报道上看，该报道只提及了“禁诉令”的问题，并未提及透明度，欧盟向WTO提交的请求设立专家组的文书中大部分的篇幅用于讨论“禁诉令”问题，十六页的文案中仅两页半的内容是关于透明度的。可见，专家组阶段中，有关透明度的争议不被重视的可能性是极大的。

然而，现在欧盟将透明度条款再次推上WTO争端解决机制的层面，考察当前自由贸易协议（以下简称FTA）中关于透明度的相关规定，我们可以发现其中一些问题非常值得重视。此外，2022年3月4日，加拿大、日本和美国请求加入该案的磋商，更是使得争端的重要性及影响力进一步提升。随着经济全球化的深入和技术不断进步，20世纪90年代制定的《TRIPS协定》早已不能满足美国等发达国家的知识产权保护诉求。发达国家在多年来尝试普遍性地提升《TRIPS协定》中的保护标准未果后，通过将谈判场所转移至FTA来达成制定更高的知识产权保护标准的目的。FTA当前也已成为国际经贸领域较受欢迎的一种合作形式。美国是曾经的《跨太平洋战略经济伙伴协定》（以下简称TPP）的主导国以及2020年1月签订的《中华人民共和国政府和美利坚合众国政府经济贸易协议》（以下简称《中美第一阶段经贸协议》）的缔约方；日本是《全面与进步跨太平洋伙伴关系协定》（以下简称CPTPP）的主导国，同时也是《区域全面经济伙伴关系协定》（以下简称RCEP）的重要参与国；欧盟中的较多发达国家成员以及加拿大在全球技术贸易领域也都处于领先地位，其在FTA中所主张的知识产权保护标准也都较为严苛。

对比《TRIPS协定》与RCEP、CPTPP及《中美第一阶段经贸协议》中的知识产权条款，学界普遍认同的是，相比于《TRIPS协定》，当前影响力较大的FTA中的知识产权保护标准体现出了明显的TRIPS-Plus特征。该特征体现于方方面面，尤其在与技术的关系较为密切的专利规则方面最为明显。当前学界对与我国直接相关的FTA的知识产权实体性规则进行了较为丰富的研究，但是对于诸如此次争端所涉及的知识产权透明度条款等程序性规则少有探讨。本文以此次争端为切入点，探讨知识产权透明度规则的演变及其对我国的影响，并探讨因应之策，以期为我国未来在知识产权条约谈判、规则制定及话语权提升方面提供参考。

（一）透明度规则的产生

WTO法律体系中有关透明度的规定主要包括三个方面：第一，及时公布贸易方面的法律法规；第二，及时公布成员方之间签订的相关条约；第三，公开司法机关在处理贸易纠纷案件中的案例、司法裁决、裁判依据。

早在WTO正式成立前，1947年《关税与贸易总协定》（以下简称GATT）第10条“贸易条例的公布和实施”中，第1款就规定了成员的透明度义务，指出成员须公布影响贸易的“法律、法规与普遍适用的司法判决及行政决定”以及“成员及成员政府机构之间的现行的贸易协定”。WTO成立后，乌拉圭回合谈判达成的《服务贸易总协定》（GATS）第3条以及《TRIPS协定》第63条“透明度”均规定了本领域所涉及的须向其他成员公布的内容。可以说，透明度规则早已成为WTO众多规则中的几个最基本的规则之一。该规则为各成员施加了义务，即向其他成员公布与贸易相关的各项法律、行政法规和其他的政策措施，以及公布其国内所采取的实施这些法律文件的方式。这一要求的主要目的是为其他成员获取相关信息提供便利，以判定其是否是以统一、公正及合理的方式实施措施。不仅是贸易条约，几乎所有投资条约中均存在与东道国法律、法规和政策透明度相关的要求。这一规则的设置目的无疑是提升贸易和投资的可预见性，避免其他成员在东道国因信息不对称而受到歧视性待遇，最终遭受损失。

（二）WTO框架下的知识产权透明度规则

WTO成立前，世界知识产权组织（以下简称WIPO）通过其管理的条约来协调各国的知识产权立法。相比于WTO框架下直接与贸易挂钩的《TRIPS协定》，WIPO的条约专注于各类知识产权本身的保护及标准的设定。《TRIPS协定》的诞生使得在国际贸易中保护知识产权成为一种强制性义务。根据《WIPO与WTO之间的协议》，WIPO与WTO之间建立了合作，对《TRIPS协定》与《保护工业产权巴黎公约》等公约的实体性规则的关系作出了说明。在有关透明度的“通知”“公布法律法规”等问题上，WIPO与WTO的TRIPS理事会之间也建立了合作，以减轻成员的负担。

《TRIPS协定》第63条“透明度”所列的前三个条款同样遵循着上述有关透明度规则的三项要求。第63条第1款要求成员以能够使得其他成员和权利人公开获得的方式公布知识产权法律法规及普遍适用的终局性司法裁决和行政裁定，政府机构之间的协议也在公布范围之内。第63条第2款要求成员通知TRIPS理事会，使TRIPS理事会掌握成员的法律和法规，同时为其审查成员是否良好地履行公布义务提供便利。除了本国的法律和法规外，理事会还应考虑对《TRIPS协定》中各实体性规则中所规定的通知义务，以及根据《保护工业产权巴黎公约》第6条之三要求各成员履行的通知义务采取行动。第63条第3款则要求，如果其他成员提出需要相关法律法规、普遍适用的终局性司法裁决和行政裁定以及政府之间、政府机构之间的协议的请求，那么被请求的成员应当提供这些信息。除此之外，其他成员还可以就特定的（specific）司法裁决等请求更多的细节方面的信息。

此次欧盟在向WTO提出争端解决之前正是依据该条款向中国发函，请求我国提供涉及SEP案件的裁判文书并且要求我国对作出的禁诉令进行说理。

除了专门的透明度条款，《TRIPS协定》的一些程序性条款中也包含了透明度规则。一是第68条在陈述TRIPS理事会的职能时指出，TRIPS理事会在履职过程中可以向其认为适当的任何来源寻求信息。二是在“消除知识产权侵权的国际合作方面”，第69条指出各成员应设立联络点并就此作出通知以及应促进海关之间提供信息、开展合作。

从上述第63条第2款中可以看出，透明度规则不仅在程序性条款中存在，与各类知识产权客体相关的实体性条款中也体现着对透明度的要求。纵观《TRIPS协定》全文及其附件，涉及通知义务的实体性条款有三条，分别涉及国民待遇、对协议许可中反竞争行为的控制以及附件中与药品进出口强制许可相关的规则。

首先，《TRIPS协定》第3条“国民待遇”规则第1款指出，成员在实施《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第6条和《保护表演者、录音制品制作者和广播组织罗马公约》第16条第1款（b）项时须通知TRIPS理事会。根据《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第6条第3款，成员对非伯尔尼同盟国成员的作者作品的著作权保护施加限制时，应当通知WIPO总干事并由总干事通知其他同盟成员。《保护表演者、录音制品制作者和广播组织罗马公约》规定了成员可声明其将不执行有关保护广播组织在收门票的公共场所向公众传播电视节目的权利方面的国民待遇。成员在实施时同样须履行通知的义务。

其次，《TRIPS协定》第40条“对协议许可中反竞争行为的控制”第3款要求成员提供可公开获得的非机密信息及其可获得的其他信息，以促成与其他提出该成员的知识产权所有权人违反“控制反竞争行为”之规则的磋商请求的成员之间的合作。

最后，《TRIPS协定》附件第2条对正文第31条之二有关“药品强制许可”所涉及的信息披露问题作出了更为细致的规定。附件第2条对进口药品的成员的披露义务作出要求，例如向WTO通报其所需要的产品的名称和预计的数量，随后WTO通过专门的网站进行公示。除此之外，出口药品的成员也须进行信息公示，例如向TRIPS理事会通报授予该强制许可所附条件，并由WTO在网上进行公示，出口成员还须向TRIPS理事会的成员通报其在该许可下所生产的数量。附件第4条对此作出了解释：要求进出口双方成员均进行信息公示，是为了确保药品被用于公共健康目的，防止通过强制许可的方式进口的药品被以不符合协议规定的方式销售或转移至其他的市场。

包含《TRIPS协定》在内的WTO框架下的条约虽然都为成员施加了义务，但是也设置了例外，即不得要求成员公布会妨碍其法令执行、违反公共利益或者损害其企业商业利益的属于机密信息的资料。《TRIPS协定》第73条“安全例外”对提供信息的范围作出了明确限定，指出不应当要求成员披露会违背其根本安全利益的信息。除此之外，正如上文所述，《TRIPS协定》明确指出TRIPS理事会应当努力最大程度地减小成员履行义务的压力，给成员提供便利。

（一）RCEP和CPTPP知识产权章中的透明度条款

RCEP第11章和CPTPP第18章为知识产权章节，均包含了专门的透明度条款。除此之外，同《TRIPS协定》一样，这两个FTA中的部分程序性条款和实体性知识产权条款同样规定了对透明度的要求。其中，CPTPP的知识产权章节更是在第18.4条指出“尊重透明度和正当程序规则”。

1.程序性条款

RCEP知识产权章节中涉及透明度规则的程序性条款有3条，分别是第76条“合作和对话”、第77条“透明度”以及第80条“与缔约方特定过渡期有关的通知”。前两项规则分别与CPTPP第18.13条“合作活动和倡议”、第18.14条“专利合作和工作共享”、第18.9条“透明度”相对应。

首先，RCEP第76条“合作和对话”第3款要求成员进行知识产权方面的信息交流。相似的是，CPTPP第18.13条“合作活动和倡议”同样鼓励成员就知识产权章节所包含的知识产权客体开展信息交流。有所区别的是，RCEP采用的是“应当”（shall），表明成员就各客体的信息交流是一项约束性义务，而CPTPP则使用“应当努力”（shall endeavour to）这一措辞降低了该条的约束性。除此之外，两个条约均指出了不得强制其他成员在未达成“共同同意”的情况下提供信息和共享信息。