涉外定牌加工(OEM，Original Equipment Manufacture)，俗称涉外贴牌，是指国内加工企业接受境外委托人的委托，为其加工产品，并按照境外委托人要求贴附商标，产品全部出口到境外销售的行为。

在改革开放之后，我国境内大量加工企业承接了国外企业的委托，从事商品加工、制造、贴牌并出口，数十年来，该商业模式促进了我国经济的快速发展。随着我国经济实力的提升，走向国际市场的自主品牌增多，OEM的形态也日趋多元化。与此同时，随着我国国内商标制度的完善和商标维权意识的提高，OEM相关的商标侵权纠纷数量也层出不穷。

关于涉外定牌加工的法律问题主要在于：涉外商标权人授权、委托我国境内企业将其境外商标同时也是与我国商标权人相同或近似的商标贴附于加工商品之上，并将商品全部出口销往境外，该贴牌行为是否构成商标使用，以及在未得到许可的情形是否侵犯我国商标权人的商标专用权。

1、学界的争议

对上述问题的解答，学界也未达成一致意见，大致可分为三种观点。

第一种观点是侵害论，该观点认为，考虑到我国当前商标保护政策与经济环境，将涉外定牌加工认定为商标使用行为进而判定构成商标侵权；

第二种观点是非侵害论，该观点认为，应从非商标使用行为及利益衡量原则进行考量，并且涉外定牌加工的产品均是销往境外，本身不会对境内消费着构成混淆，主张涉外定牌加工不构成商标侵权；

第三种观点为折中论，该观点认为，一般情形下涉外定牌加工行为不构成商标侵权，但若国内受托加工企业明知或应知定牌加工的商标为国内驰名商标或已具有较高知名度，境外委托方恶意抢注仍继续接受委托的，应认定受托方未尽到合理注意义务，将对国内注册商标的商标权人造成实质性侵害，因认定构成商标使用行为，进而判定涉外定牌加工行为构成商标侵权。

学界不同观点的背后，折射出不同学者对涉外定牌加工中商标使用的法律性质、商标侵权的判定标准以及商标法的法律价值考量等层面上存在着不同见解。

2、司法实践中的矛盾

在我国司法实践中，由于缺乏统一的商标侵权判定标准，法院在审理涉外定牌加工商标侵权案件时也举棋不定，导致存在同案不同判的现象，并且在不同时期，关于涉外定牌加工的商标使用认定也存在态度的变化。

在最高人民法院发布的2015年中国法院50件典型知识产权案例之七：浦江亚环锁业有限公司与莱斯防盗产品国际有限公司侵害商标权纠纷再审案【Pretul案，案号：(2014)民提字第38号】中，最高院认为：

商标法保护商标的基本功能，是保护其识别性。判断在相同商品上使用相同的商标，或者判断在相同商品上使用近似的商标，或者判断在类似商品上使用相同或者近似的商标是否容易导致混淆，要以商标发挥或者可能发挥识别功能为前提。

1、涉外定牌加工的挂锁并不在中国市场上销售，也就是该标识不会在我国领域内发挥商标的识别功能，不具有使我国的相关公众将贴附该标志的商品，不会产生与商标权人生产的商品的来源产生混淆和误认的可能性；

2、商标作为区分商品或者服务来源的标识，其基本功能在于商标的识别性，涉外定牌加工的受托人在中国境内使用相关“pretul”标志的行为仅属物理贴附行为，其仅是为涉外定牌加工的委托人使用其商标提供必要的技术性条件，在中国境内并不具有识别商品来源的功能。

因此，亚环公司在委托加工产品上贴附的标志，既不具有区分所加工商品来源的意义，也不能实现识别该商品来源的功能，故其所贴附的标志不具有商标的属性，在产品上贴附标志的行为亦不能被认定为商标意义上的使用行为。

(2014)民提字第38号

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而在本田技研工业株式会社、重庆恒胜鑫泰贸易有限公司侵害商标权纠纷再审案【HONDA案，案号：(2019)最高法民再138号】中，最高院却阐述了完全不同的观点：

商标使用行为是一种客观行为，通常包括许多环节，如物理贴附、市场流通等等，是否构成商标法意义上的“商标的使用”应当依据商标法作出整体一致解释，不应该割裂一个行为而只看某个环节，要防止以单一环节遮蔽行为过程，要克服以单一侧面代替行为整体。

商标使用意味着使某一个商标用于某一个商品，其可能符合商品提供者与商标权利人的共同意愿，也可能不符合商品提供者与商标权利人的共同意愿；某一个商标用于某一个商品以至于二者合为一体成为消费者识别商品及其来源的观察对象，既可能让消费者正确识别商品的来源，也可能让消费者错误识别商品的来源，甚至会出现一些消费者正确识别商品的来源，而另外一些消费者错误识别商品的来源这样错综复杂的情形。

这些现象纷繁复杂，无不统摄于商标使用，这些利益反复博弈，无不统辖于商标法律。

因此，在生产制造或加工的产品上以标注方式或其他方式使用了商标，只要具备了区别商品来源的可能性，就应当认定该使用状态属于商标法意义上的“商标的使用”。

并且，在相关公众的认定中，相关公众除被诉侵权商品的消费者外，还应该包括与被诉侵权商品的营销密切相关的经营者、中国出国旅游消费者。

(2019