马一德：完善数据知识产权保护制度
来源：知识产权家
日期：2022/10/19
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2022年9月24日，由《中国知识产权》杂志主办的“第十二届中国知识产权新年论坛暨2022年中国知识产权经理人年会”在京召开。本届新年论坛以“守正创新 聚势谋远”为主题，持续关注企业知识产权管理与法律合规问题。在主论坛“中国知识产权高峰趋势论坛”上，中国科学院大学教授、文澜特聘教授、博士生导师马一德发表了题为“完善数据知识产权保护制度”的主题演讲。马一德在演讲中介绍了数据知识产权保护制度的建设背景、现有制度对数据权益保护的局限、域外数据知识产权保护实践的先进经验等，对完善我国的数据知识产权保护制度提出了对策和建议。尊敬的各位老师、同仁，上午好，非常荣幸有机会再次参加中国知识产权新年论坛。我今天汇报的题目是“完善数据知识产权保护制度”。伴随着新一轮科技革命尤其是第四次工业革命的到来，数字经济正在成为重组全球要素资源、重塑全球经济结构、改变全球竞争格局的关键力量。党的十八大以来，以习近平同志为核心的党中央高度重视数据要素发展和数据产权保护。党的十九届四中全会的公报中强调：“健全劳动、资本、土地、知识、技术、管理、数据等生产要素由市场评价贡献、按贡献决定报酬的机制。”2020年4月，中共中央、国务院发布《关于构建更加完善的要素市场化配置体制机制的意见》，明确指出要加快培育数据要素市场。2021年，《中华人民共和国国民经济和社会发展第十四个五年规划和2035年远景目标纲要》提出要“加快建立数据资源产权基础制度”。《知识产权强国建设纲要（2021-2035年）》及《“十四五”国家知识产权保护和运用规划》提出“研究构建数据知识产权保护规则”，并设置了“数据知识产权保护工程”这一专栏。《民法典》第127条规定：“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。”《民法典》是生活百科的全书，是一切民事法律制度的基础，是民事法律之母；该条肯定了数据的财产权益，是数据规范的根本性法律依据，但其未明确数据的具体私法定位与权利内涵，为将来的立法留下了更多空间。现行《著作权法》第三条和第十五条也涉及数据的知识产权保护问题。第三条规定：“本法所称的作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以一定形式表现的智力成果。”第十五条规定：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其著作权由汇编人享有，但行使著作权时，不得侵犯原作品的著作权。”但通过《著作权法》保护数据权益的局限在于，《著作权法》不保护不具备独创性的单纯事实或数据，对其进行简单加工或汇总，也不能使大数据集合获得独创性。如果数据收集者对于数据的选择、整理和编排作出独创性贡献，则能够从整体上对该大数据集合享有类似汇编作品的著作权；但《著作权法》仅保护具有独创性的编排整理，无法对数据内容提供保护。通过商业秘密保护数据权益也存在局限性。现行《反不正当竞争法》第九条第四款规定：“本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。”但通过商业秘密保护，仅能规范满足秘密性、价值性以及保密性要件的数据。一方面，并不是所有的数据都能够证明对拥有人的现实价值；另一方面，商业秘密不能涵盖那些需要通过共享和流动获得收益的数据。保密性的要求导致无法对公众宣誓产权所涵盖的数据内容，无法解决数据流动的商业需求。此外，商业秘密在数据产业中存在认定难、举证难等难以克服的本质性问题，且由于原则上并不具有法律层面的独占性，商业秘密所有人不得以此对抗不特定第三人，而只能通过签订合同等方式拘束特定他人。《反不正当竞争法》也是数据权益保护的一种可选路径。现行《反不正当竞争法》第二条规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。”但通过《反不正当竞争法》保护的局限性在于：一是无法明确数据权利的保护范围，难以起到预防侵权的效果；二是受限于竞争关系，难以满足数据保护和流动的根本需求；三是利用反不正当竞争法的原则条款，保护处在空白地带的大数据集合时，法院必须通过个案进行判决，有很大的不确定性；四是通过事后禁止不当竞争行为来维护市场秩序，仅可提供财产损失救济，但无法为数据财产的积极利用提供充分依据。（一）要完善治理体系，统筹安全与发展，守好国家安全、数据安全、个人信息安全的底线和红线；（二）要充分把握数据的特有属性和产权制度的发展规律，实现数据保护模式与数据资源特性的高度契合，数据产权保护和数据有效利用的有机统一；（三）要平衡好数据来源者、数据权利人和数据使用者的利益，维护市场竞争秩序，实现收益共享，避免形成、加剧数据垄断。 在数据产权保护制度的具体构建上，存在着一些理论争议。有的学者主张采用财产权保护模式，如通过数据财产权、新型知识产权、有限排他权等保护数据产权；也有的学者主张采用行为法保护模式，如通过商业秘密保护、盗用侵权等保护数据产权。但现实问题则表现为大数据保护和利用中仅存在有限的市场失灵，纠纷多数集中于访问者规避、绕开网站所有者访问限制而获取数据的情形。参考域外实践，欧盟曾提出数据财产权、数据生产者权利等模型，但此后又予以放弃或搁置。一部法律不能解决所有问题，要把数据财产、数据竞争、数据安全、数据主权等问题一揽子地确定下来，明确其价值取向和治理逻辑，做系统筹划，否则就会出现头痛医头、脚痛医脚、互相打架的现象。有鉴于此，欧盟早在2015年明确了数字单一市场（digital single market）战略之后，已在各个领域确立超过20部法律，并沿着这一既定路线不断前进。欧盟的实践经验给了我国良好的启示，可为我国研究数字经济领域的治理逻辑、制定数字经济专项立法的工作计划提供借鉴。美国通过1986年《计算机欺诈与滥用法》（CFAA），禁止未经允许访问他人计算机系统并获取、利用内部信息的行为。日本、韩国反不正当竞争法修改确立了限定提供数据保护制度，与美国法殊途同归。2018年日本《不正当竞争防止法》修改，规定了类似于商业秘密保护的“限定提供数据”保护制度。这个制度规定的保护客体为“限定提供数据”，需有限提供性、相当累积性、电磁管理性的要件，同时包括商业秘密、开放数据等例外情形；将侵害行为定义为“不正当获取、使用或者公开”；将救济措施规定为“数据持有者可以主张停止侵害、损害赔偿、恢复原状等民事救济措施”。这一制度可为我国的立法提供良好的参考。“限定提供数据”制度对数据保护、利用、流转的现实秩序具有更少侵入性、具有更强的保护确定性、在保障公众信息获取等方面更具优势，值得借鉴。我国《反不正当竞争法》正在进行新一轮修改，建议规定对他人合法控制数据保护制度，对企业合法取得并加以控制数据，禁止他人未经允许的获取、利用、披露等不当侵害行为。目前，我国《反不正当竞争法》正在进行新一轮修改，我建议规定对他人合法控制数据保护制度，对企业合法取得并加以控制数据，禁止他人未经允许的获取、利用、披露等不当侵害行为。当然，日本的制度也不是完善的，其缺陷是缺乏对于数据流通、公众获取数据的充分考量。对于这些问题，可以提供中国对策加以解决。我的观点是：从问题出发，完善数据获取专门制度；加强竞争执法，将数据作为“必要设施”，对数据持有人课以公平、合理、无歧视（FRAND）地对外提供的义务；建立数据获取制度，参照欧盟《数字市场法》（DMA）对于“守门人”平台规定的特殊义务，我国也应当加强对于支配性平台的监管，明确其数据提供的事前义务。这是我个人的一些不成熟的想法，不妥之处恳请学界、产业界同仁批评指正。谢谢大家！
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