2020年12月14日，国家知识产权局发布了知识产权行政执法指导案例“原北京市工商行政管理局丰台分局查处北京宏源利得商贸有限公司侵犯Tiger等注册商标专用权案”（指导案例2号）。下面就该指导案例的理解与适用进行说明。

　　该案由原北京市工商行政管理局丰台分局于2018年11月12日办结。办案机关依法认定当事人的行为属于销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，并进行了行政处罚。行政处罚决定作出后，当事人未提出行政复议或提起行政诉讼。案例由北京市知识产权局向国家知识产权局报送推荐。根据国家知识产权局《关于知识产权行政执法案例指导工作的规定（试行）》，经审核遴选、专家评审、案例指导工作委员会审议，认为该案例涉及“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品”的行为认定问题，在指导类似案件的查处方面具有借鉴意义，可作为备选指导案例。2020年12月，经国家知识产权局局务会审议通过，该案例作为第一批指导案例发布。

　　该指导案例办案机关积极主动作为，正确理解“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品”内涵，准确适用销售商免责条款，依法严厉打击了以“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品”为名，行“侵犯注册商标专用权” 之实的违法行为，让侵权者付出沉重代价，极大地震慑了不法分子。该指导案例对于查办销售领域商标侵权案件具有指导意义。

　　（一）销售商免责制度。

　　该指导案例的焦点问题是“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品”的行为认定。《商标法》第五十七条第（三）项明确“销售侵犯注册商标专用权的商品的”属于侵犯注册商标专用权的行为。执法实践中，部分销售商并不知晓其销售的商品侵犯注册商标专用权，如果将此类行为一概而论全部追究侵权责任显失公平。因此，为了在保护商标权人合法权益的同时，降低交易成本、保障商业流通；在维护市场秩序稳定、安全的同时寻求商标权人与销售商的利益平衡，2013年商标法第三次修正时设立了销售商免责条款，第六十条第二款规定“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，由工商行政管理部门责令停止销售。”该免责制度的设立旨在通过销售商追查生产商，并追究生产者的侵权责任，继而从生产源头上制止和打击侵权行为。根据该规定，销售商免除侵权行政责任需同时满足以下三个要件：一是不知道所销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品；二是销售商能够证明商品是自己合法取得的；三是销售商能说明商品提供者。

　　（二）“不知道”的理解与界定。

　　《与贸易有关的知识产权协定》（以下简称TRIPS 协定）第四十七条规定：“各成员可规定，司法机关有权责令侵权人将生产和分销侵权货物或服务过程中涉及的第三方的身份及其分销渠道告知权利持有人，除非此点与侵权的严重程度不相称。”即TRIPS 协定要求侵权产品的销售者有义务把生产或者销售侵权产品的侵权人身份信息等告知司法机关。但该条并未对侵权产品销售商主观过错标准以及赔偿责任作出明确规定。

　　1983年和1993年的商标法并未对“不知道”作出规定。二十一世纪初，中国加入世界贸易组织，为使我国法律和TRIPS 协定接轨，知识产权法律法规进行了全面修订。2001年第二次修正的商标法中首次出现了“不知道”的相关规定，并保留至今。现行商标法将“不知道”作为销售商免责的必要条件，而非不侵权条件，即销售行为本身已构成侵权，只是在满足一定要件的情形下免除销售商的侵权行政责任和民事责任。

　　此外，与商标法同属于知识产权法律体系的专利法及其司法解释的相关规定对理解商标法中规定的“不知道”具有一定的参照意义。2000年第二次修正的专利法第六十三条对“不知道”作出规定“为生产经营目的使用或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品或者依照专利方法直接获得的产品，能证明其产品合法来源的，不承担赔偿责任。”2008年修订的专利法第七十条进一步将免责主体扩张为使用者、销售者、许诺销售者。2016年最高人民法院出台的《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》对专利法规定的 “不知道”的含义作出具体解释。其第二十五条规定“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。

　　2020年5月28日通过的民法典，将“知道” 与“应当知道”并列使用，即明确“应当知道”属于“知道”，而非“不知道”。例如，第一百四十九条规定 “第三人实施欺诈行为，使一方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，对方知道或者应当知道该欺诈行为的，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”；第一百六十七条规定“代理人知道或者应当知道代理事项违法仍然实施代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，被代理人和代理人应当承担连带责任。”民法语境下，“知道”包括“知道”和“应当知道”，即明知和应知。基于此，国家知识产权局2020年6月15日印发的《商标侵权判断标准》中明确“可以认定当事人明知或者应知的情形”不属于“不知道”。

　　综上，商标法中 “不知道”的含义可以理解为实际不知道且不应当知道，明知或者应知不属于“不知道”。

　　（三）“不知道”的考量因素。

　　销售商是否确实不知道其销售商品是侵犯注册商标专用权商品，实际上是销售商内心的主观心理活动，具有抽象性。如何认定销售商“实际不知道且不应当知道”，可以依据案件具体情况、客观事实以及相关证据，综合考量以下因素作出认定。

　　一是商品的进货价格和进货渠道。销售商对于价格明显低于同类商品市场价格的商品应承担更高的审查义务。商品价格受商品质量、知名度、营销策略等多种因素影响可能存在较大差异，但购入商品的价格与正品的市场价格存在重大差异，如远远低于同类商品的通常价格时，一般可认定销售者未尽到合理的审查义务。同时，销售商的进货渠道须具备合法性，即销售商在确定供货渠道时，应审核供货方主体资格，对于来源不明的供货不属于“销售不知道”的情形。

　　二是商品的特殊性质。食品、药品、保健食品、烟花爆竹、化工、酒类等商品，因涉及人民群众生命安全，相应的法律法规会在生产、运输、销售等方面作出特殊规定。如销售商违反相关规定未尽到其应尽的合理审查义务，不满足“销售不知道”的要件。

　　三是涉案商标的知名度。商标知名度越高的商品，在市场上的影响力越大，特别是驰名商标，销售商知晓该商品和商标的可能性也越大，其审查义务越高。

　　四是销售商的具体情况。对于规模大、经济实力雄厚、经营时间长、具备法人资格的销售商，其更有优势、能力和资源来判断所购销的商品是否可能侵犯他人注册商标专用权，其具有更高的审查义务，例如总经销商及上级经销商相较于终端零售商具有更高的审查义务。

　　五是其他考量因素。包括销售商曾就类似纠纷与权利人有过民事诉讼并被法院认定构成商标侵权的，或曾因为销售同样的产品受到相关行政执法部门的查处，事后销售商继续销售侵权产品的，销售商曾为相关品牌代理商，销售商或相关利害关系人曾经注册过相同、近似商标被依法驳回的，总经销商或上级经销商的销售行为被司法或行政机关认定为侵权等。

　　本案中，商标权利人的Tiger等商标经过多年使用和积累具有较高知名度，而侵权当事人长期从事鞋类商品销售，规模较大，其应当知道在服装鞋帽领域具有较高知名度的商标权利人商品及商标情况。同时，通过国家企业信用信息公示系统核查，侵权当事人与供货商存在股东交叉任职关系，侵权当事人法定代表人是供货商股东之一，出资比例为49%，而供货商法定代表人同时也担任侵权当事人的财务、人事经理，直接参与侵权当事人的经营活动。经核查，供货商曾于2016年12月16日申请注册的第22296271号图形商标和第22296228号图形商标因与商标权人株式会社爱世克私的第168844号、第5875805号和第5875802号图形商标构成近似商标，已被商标主管机关于2017年9月1日依法驳回。综上，供货商实际知道相关商品涉嫌侵犯商标权人权益，侵权当事人与供货商系关联公司，存在重大利益关系，其在实际知道或应当知道涉案商品涉嫌侵权的情况下，仍与供货商签订销售代理协议，大规模销售涉案商品，企图利用销售商免责规定行侵权之实，违法故意明显、违法事实确凿，违法情节严重。

　　基于上述事实，办案机关认定侵权当事人实际知道或应当知道其销售行为涉嫌侵犯注册商标专用权，不符合销售不知道是侵犯注册商标专用权商品的要件，不适用销售商免责条款，其行为属于商标法第五十七条第（三）项规定的“销售侵犯注册商标专用权的商品”。办案机关依据商标法第六十条第二款规定，责令当事人立即停止侵权行为，没收侵权鞋类商品6687双，并按照违法经营额的5倍予以顶格处罚，罚款5577.35万元。

　　该指导案例还涉及“合法取得”“说明提供者”的判断问题。在“合法取得”要件方面，《商标法实施条例》第七十九条对销售商能够证明商品是自己合法取得的情形进行了细化规定。实践中，销售商通常会提供增值税专用发票、进货发票、购货合同、销售清单、收货清单、付款凭证、供货单位证明等证据。销售商提供的证据能够证明其曾从供货者处购入商品，原则上应由其提供证据证明，且发票等证据上记载的商品、商标、型号、价格、时间等要素需要与涉案商品、商标、型号、价格、时间等要素一致，即涉案商品与来源于供货者商品应具有对应性和一致性，方可视为合法取得。在“说明提供者”要件方面，《商标侵权判断标准》第二十八条规定：商标法第六十条第二款规定的“说明提供者”是指涉嫌侵权人主动提供供货商的名称、经营地址、联系方式等准确信息或者线索。对于因涉嫌侵权人提供虚假或者无法核实的信息导致不能找到提供者的，不视为“说明提供者”。根据该规定， “说明提供者”要求提供准确的信息或者线索，且能被查实。本案中，销售商确实满足销售免责条款中的“合法取得”“说明提供者”两个要件，但其不满足“不知道”的要件，故不能免除侵权行政责任。