数字经济时代知识产权司法的理论坚守与实践应变
来源：知识产权家
日期：2022/09/20
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党的十八大以来，党中央高度重视知识产权工作，作出建设知识产权强国等一系列重大决策部署，推动我国知识产权事业取得历史性成就，为人民法院知识产权司法保护事业指明了发展方向。为进一步增进对知识产权法的研究，本刊特策划开设“知产论衡”栏目。以飨读者，敬请关注。
现代知识产权法的理论根基和主要制度发端于以商品制造为轴心的工业经济，发展于商品贸易与服务贸易并重的后工业经济，最终发达于经济贸易全球化。目前，工业经济的旧业态不断数字化、在线化和平台化，以数据为轴心的新业态不断出现，而且新旧业态呈现加速融合态势，工业经济正在逐步转变为数字经济。面对工业经济向数字经济的转变，知识产权司法既要做到“不逾矩”的理论坚守，又要做到“合乎势”的实践应变。随着工业经济向数字经济的转变，一些数字经济新型知识产权案件开始不断挑战现行知识产权法律制度，也不断考验知识产权司法实践。但是，知识产权法的理论根基并没有因为工业经济转向数字经济而发生颠覆性变革，因此知识产权司法应当继续坚守知识产权法的法律人本观、政策功利论、权利法定性等基本理论。1.要继续坚守知识产权法的法律人本观。法律人本观要求，人与人彼此相互肯认对方为享受权利与承担义务主体。亦如黑格尔所言：“法的基本命令是人自视为人，并敬重他人为人。”这种法律上的基本关系，是人类社会生活乃至每一个具体法律关系的基石。法律人本观还要求，以人为本，以人为法律制度的基点，以实现人的价值为目标。正如康德所云：“人之为人，其自身系属目的，不得仅为目的使用之。”知识产权法，同其他法律一样，在立法、执法、司法各个环节都具体落实法律的人本观。同其他法律相比，知识产权法还有其特有的法律人本观。知识产权法是有关保护人类智力劳动成果的法律规则体系，其目的在于使具有创造力的人们能够以某种方式获得尊严和实现价值。在智力劳动成果的创造过程中，哪怕借助了人类自身力量以外的其他力量，这些智力劳动成果仍然被认为是人类的智力劳动成果。这就是知识产权法特有的法律人本观，也是法律人本观在知识产权法上特别的实现。坚守知识产权法的法律人本观，一方面知识产权司法要只认可人才是法律主体，除此以外包括人工智能在内的其他物都不能成为法律主体；另一方面知识产权司法要只认可人的智力劳动成果才是知识产权法保护的客体，而不保护包括人工智能在内的其他非人类的劳动成果，哪怕这些劳动成果与知识产权法所保护的人类智力劳动成果在表象上相同或者近似。随着机器学习算法、机器深度学习、智能人机交互等人工智能技术的发展和应用，人工智能在特定情况下能够在人的操控下主导甚至独立完成一些任务并形成相应的生成物。人工智能完成的一些生成物与知识产权法所保护的人类智力劳动成果在表象上相同或者十分近似。由此，人工智能生成物是否能够成为知识产权法保护的客体成为知识产权司法面临的一个争议问题。根据知识产权法的法律人本观，没有人类智力劳动参与创造的人工智能生成物当然不能成为知识产权法保护的客体。据此，知识产权司法应当拒绝将人工智能视为发明人，拒绝将专利权授予以人工智能命名为发明者的专利申请；知识产权司法应当拒绝将人工智能视为作者，拒绝为人工智能生成的所谓作品提供著作权保护。2.要继续坚守知识产权法的政策功利论。从法律运行机制上来说，知识产权法授予某个个人或机构一些特权，以实现更大的社会公共利益，而这些特权只是实现公共利益的手段，其本身并不是目的。因此，知识产权只是一种公共政策，授予和保护知识产权只是为了实现公共利益。将一定期限的垄断权授予权利人，势必对社会公众利益造成短期损害，同时通过激励创造创新又可以给社会公众带来长远益处。为了使短期损害的负面影响小于长远益处，法律对知识产权的保护期限、保护范围、保护效力等作出限制。因此，为了实现公共利益的最大化，知识产权法仅对有限的人类智力成果提供有限的法律保护。保护知识产权必须结合知识产权实施的具体商业场景。工业经济时代的知识产权法围绕工业经济的商业场景进行制度构建和规则设计，并且综合平衡商业场景中相关利益群体的利害后确定各种知识产权的保护限度。例如，专利法规定的专利侵权行为主要包括制造行为、销售行为，后来随着跨国贸易的发展又增加进口行为；商标法规定的侵害注册商标专用权行为也是主要围绕商标的生产制造和销售环节；著作权法规定的权能主要围绕复制、发行，后来随着传播技术的发展陆续增加改编权、信息网络传播权等新的权能。工业经济向数字经济转变，引发新一轮的产业组织方式改变，工业经济商业场景正在逐渐消失或者不断转变为数字经济商业场景。随着通信技术、网络技术和数字技术的快速迭代及其彼此融合创新应用，数据资源和算力资源日益丰富，数字经济商业场景不断拓展和加速涌现。可持续的数字经济商业场景需要获得技术解决方案、权利保护框架和经济激励模式等三大方面的保障。这三个方面都与知识产权司法有着直接或间接的关系。在立法不明确或者缺位等法律不确定状态下，知识产权司法需要综合平衡数字经济商业场景中知识产权的保护限度。根据知识产权的政策功利论，对于数字经济商业场景中知识产权的保护限度，知识产权司法所要综合考量的并不是权利人私人利益与社会公众利益之间的平衡，而是社会公众的短期损害与社会公众的长期利益之间的平衡。3.要继续坚守知识产权的权利法定性。人们对自己的智力劳动成果，并不自然地、必然地享有法律上的权利，也不会对自己所有的智力成果都自然地、必然地享有法律上的权利。智力成果是无形的、无体的，如果任由当事人在其各种智力成果上随意创设各种权利，势必会妨碍他人对知识的有效利用，将有害于社会公众利益。因此，知识产权是一种法定私权成为各国知识产权立法和国际知识产权条约的普遍共识。坚守知识产权的法定性，就是知识产权司法要严格遵守知识产权取得的法定性、知识产权种类的法定性、知识产权内容的法定性以及知识产权限制的法定性。知识产权取得的法定性，要求知识产权的取得必须经过法定程序并满足法定条件。知识产权司法要严格审查诉请保护的知识产权是否符合法定程序、是否满足各种法定条件。例如，专利权获得须经法定授权程序，用于申请专利权的技术方案须满足新颖性、创造性、实用性等法定条件；用于申请商标专用权的标识须属于法律允许可用的标志，且满足显著性、不得侵害他人在先权利等法定条件；能够获得著作权保护的作品须具有独创性且能以一定形式表现；能够获得商业秘密保护的相关信息须具有秘密性、价值性且采取合理保密措施等；能够获得植物新品种权保护的植物新品种须具备新颖性、特异性、一致性和稳定性。知识产权种类的法定性是指知识产权的权利种类和客体种类均由法律明确规定，因此知识产权司法不得自行创设法律没有明确规定的新类型知识产权，也不得将知识产权法没有明确保护的智力劳动成果纳入知识产权客体范围。知识产权内容的法定性是指某一具体种类的知识产权，例如专利权、著作权、商标专用权等，其各种权能均由法律明确规定，知识产权司法不得就某一具体种类的知识产权创设法律没有明确规定的新的权能。知识产权限制的法定性是指知识产权法就某一智力成果在赋予权利人一些垄断权的同时对知识产权进行必要的限制，这是知识产权“权利垄断与知识共享”机制中促进知识共享的具体设计。知识产权司法裁判不得创设法律没有明确规定的权利限制，更不得消减法律明确规定的各种权利限制。“法律必须固定，但不得凝滞”。法律的固定，就是法律要整齐划一、稳定不变。法律不凝滞，就是法律要顺应形势、随情变通。成文化的立法实现了法律的固定，法律的不凝滞则依赖于司法的智慧。面对工业经济向数字经济的变革，知识产权司法要做到顺应时势的实践应变，就要分析总结时势，加强法律方法论上的自觉，在立法确定的司法裁量空间内作出合乎时势的裁判，形成合乎时势的裁判规则。1.裁判要合乎宏观政策导向。开展任何一项工作、做好任何一项工作，都必须把握好党的政策，知识产权司法也不例外。党的十八大以来，党中央作出实施创新驱动发展战略、建设世界科技强国、建设知识产权强国等一系列重大决策部署。这是党中央综合分析国内外大势、立足我国发展全局作出的宏观政策调整。因此，知识产权司法要注意宏观政策导向的转变，裁判要合乎调整后的宏观政策导向。例如，实施创新驱动发展战略，宏观政策导向从重视知识产权获取转向重视知识产权实施，因此知识产权司法裁判要促进知识产权实施，要从宽认定知识产权实施合同的有效性，要加大已实施知识产权的侵权赔偿力度。再如，建设知识产权强国，宏观政策导向从重视知识产权数量转向重视知识产权质量，因此知识产权司法要从严适用各类知识产权的获权条件，区别对待不同质量的知识产权。例如，裁判要显著体现发明与实用新型授权条件的实质性差别，要体现不同原创性作品所获得的保护力度明显不同。2.裁判要合乎数字市场机制。数字经济在技术层面上就是大数据、云计算、物联网、区块链、人工智能、5G通信等新兴数字技术的商业化应用。各种数字技术的商业化应用最终形成众多类型的数字市场。法律只是调整市场的诸多手段之一，不是最常用的手段，也不是最重要的手段。法律只是维持商业信任的潜在保障和最后救济。在市场主体权利义务严重失衡、风险利益分配严重不对等、市场机制自主调节失灵等情况下，法律可以进行纠偏。包括数字市场在内的各种商业活动，更多是依赖商业信任而得以持续运行的。这种商业信任主要是依赖市场机制来维持和保障的，例如交易双方通过长期持续的反复交易建立起彼此信任，或者市场主体为了维持既有的市场份额和良好的商业信誉而积极主动履行承诺。数字市场的显著特征就是非同步、非现场交易，这更依赖彼此之间的信任，更依赖市场机制的保障。因此，对于数字技术创新和数字市场竞争，知识产权司法要坚持市场化原则，重视和尊重市场机制的自主调节，宽容数字技术创新的试验和试错。3.裁判要合乎国际主流实践。数字经济是以数据资源为关键要素，以信息互联网为主要载体，以计算机与通信技术融合应用、全要素数字化转型为重要推动力的新经济形态。互联网突破物理地域疆界，通信技术突破传输时间约束，因此一项数字技术创新往往会在短时间内获得跨越国界的传播和普及。不同国家和地区，因经济社会发展状况不同、人们认知不同、数字市场发育程度不同等因素，对同一项数字技术创新的接受程度会有所差异，相应的治理规则也会不尽相同，但是数字技术创新治理规则趋同是大形势、大方向。因此，在考虑如何规制数字技术创新时，尤其是那些并非源于我国的数字技术创新，我们既要立足本土，又要放眼世界，坚持国际化原则，尽可能求大同、存小异；既要有自己的特色，也要合理参考借鉴国际上比较成熟合理的通行做法。例如，随着数字经济竞争日趋激烈，标准必要专利作为支撑数字经济解决方案的技术基础，其全球费率管辖争议、禁令救济适用分歧、禁诉令与反禁诉令对抗等成为各国司法的话语权焦点。再如，数字市场反垄断的司法审查模式和审查标准也体现出各国司法对数字经济的不同认知和不同立场。我国知识产权司法要密切跟踪域外司法动态，深入分析域外司法裁判，相关司法裁判要合乎我国国情且契合国际主流实践。数字经济正在推动生产方式、生活方式和治理方式的深刻变革，成为重组全球要素资源、重塑全球经济形态、重构全球竞争格局的关键力量。面对数字经济的迅猛发展，知识产权司法一方面要对知识产权法的理论根基有“任尔东西南北风”的专业坚守，另一方面要对数字经济新型知识产权案件有顺势通达的专业应变。
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