詹   巍 | 浙江理工大学经济法研究所 研究员

申欣旺 | 华东政法大学数字法治研究院 研究员

付费搜索广告商业标识隐性使用场景中，商业标识对消费者不可见，难以从“视觉上”判断是否引起混淆。对此，部分法院转而适用《反不正当竞争法》一般性条款，结合“交易机会保护论”判断行为违法性。但交易机会不等于交易，个案裁判中不同法院易对交易机会的认定与保护产生分歧。本文从商业实践出发，结合境内外法律法规及其适用现状，提出司法裁判应回归“混淆”理论，综合考虑消费者搜索预期、决策成本及搜索结果展示等因素，灵活认定商业标识隐性使用行为正当性。

商业标识传统保护制度以混淆为基础，将“制止混淆作为商业标识保护的基本思想”[1]。传统应用场景中判断混淆与否，主要从“视觉上”看商业标识是否相同或相似，如《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释（2020修正)》第九条规定，“商标相同”是指商标“在视觉上基本无差别”，“商标近似”是在文字字形、读音、含义或图形的构图及颜色、整体结构、立体形状、颜色组合等外在特征方面近似。在商业标识隐性使用场景中，广告主在计算机后台实际“使用了”其他经营者的商业标识，但此种使用对用户“不可见”，导致很难从“视觉上”判断商业标识是否引起“混淆”。这对传统商业标识保护制度的理解与适用带来挑战。

为厘清商业标识隐性使用行为的正当性认定问题，本文将从三个方面展开分析：第一，从具体商业实践出发，分析商业标识隐性使用的原因；第二，结合境内外法律及司法判例，分析法律适用现状；第三，在前述分析基础上，尝试就行为正当性的分析视角提出建议。

用户输入搜索词检索时，搜索引擎返回两类结果：一是利用搜索算法技术，根据相关性等因素降序显示匹配结果，即“自然搜索结果”；二是基于付费搜索广告服务，广告主将关键词设置为广告内容，当关键词与用户搜索词存在对应关系时，相关广告将展现在返回的搜索结果中，即“付费搜索结果”。[2]如广告主购买其他经营者的商业标识作为关键词的，根据用户在广告中能否“看见”该商业标识，可将广告主使用行为分为显性使用（用户可见）与隐性使用（用户不可见）。关于商业标识显性使用的争议不大，[3]本文重点讨论商业标识隐性使用问题。

实践中，商业标识隐性使用行为多见于普通搜索引擎搜索、电商平台商品搜索、应用市场App搜索等三类场景，不同场景在具体业务规则、后续服务链路等方面存在差异：电商平台侧重撮合交易，服务链路长，业务规则相对复杂；应用市场侧重App下载引流，用户一键安装，链路相对短，业务规则相对简单；普通搜索引擎侧重信息展示，落地页可能是商品或服务交易，也可能是软件下载安装，或仅仅是信息内容展示，业务规则复杂度介于电商与应用市场之间。但在深层技术逻辑方面，三类场景差异不大。

以淘宝/天猫直通车业务为例，该业务允许商家自行选定关联其待推广商品的关键词，从而编辑推广内容并设定点击价格，通过买家搜索商品关键词展现匹配商品的方式，将商家推广商品展现给有需求的消费者。商家按点击付费，[4]推广商品均依法标明“广告”。这个过程中，商家基于其市场拓展需求，自行选择、设置、投放关键词，平台提供软件服务及推广服务，设定业务规则、提供技术支持，不会直接干预关键词选定，不会主动审查关键词内容，事实上平台也无法了解和控制众多广告主设定的海量的包括关键词在内的广告内容。

广告主在设置广告过程中，追求广告靠前展现以实现有效转化。如表1所示，从不同场景的具体业务规则，可以看出广告主选择关键词的主要目的。

可以看出，广告排序受广告质量影响，广告质量又在不同程度上受广告内容与用户搜索意图相关性影响。广告主使用其他经营者商业标识，主要是为了提高推广链接与用户搜索词的相关性，获得展示机会，以触达搜索同类或类似商品的用户，[9]提高广告预计点击率、实现更好的转化效果。

需注意的是，不同搜索场景下影响广告排序的具体因素存在差异，隐性使用他人商业标识达到的效果不尽相同。例如，电商平台影响因素更多元，特别是“买家体验”指标受广告主自身商品和服务质量影响，仅有相关性的提升不足以保障广告效果；手机应用市场影响因素相对单一，搜索词与广告内容相关性对广告效果影响更大，隐性使用竞争对手商业标识能更有效地吸引用户兴趣、提高转化率。

本部分将结合中国、美国、欧盟相关法律与司法判例，分析商业标识隐性使用行为正当性的认定现状。

国内法院多适用“交易机会保护论”分析正当性

国内监管部门曾试图对商业标识隐性使用作出否定性评价。例如，2015年《互联网广告监督管理暂行办法（征求意见稿）》第十五条规定：“……互联网广告活动中不得有下列形式的不正当竞争行为：……（五）使用他人商标、企业名称作为文字链接广告、付费搜索广告的关键字、加入网站页面或源代码提高搜索度，诱使消费者进入错误网站；……”但最终出台的办法中删除了该项规定。2021年《禁止网络不正当竞争行为规定（征求意见稿）》第七条规定：“经营者在生产、销售活动中，不得利用网络实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：……（三）擅自将他人有一定影响的商品名称、企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名）等标识设置为搜索关键词。”目前，该意见稿仍处于征求意见阶段，从中可以看出监管态度有所缓和，从2015年强调行为本身违法，转变为2021年将“混淆”“引人误认”作为违法性认定前提。

司法实践中，由于商业标识“不可见”，部分法院转而适用《反不正当竞争法》一般性条款，结合“交易机会保护论”，分析行为违法性。但在具体案件中，法院对“交易机会”“抢夺行为”的认定以及应否提供司法救济存在分歧。例如，北京法院在“烛龙案”等案件[10]中，倾向于保护原告交易机会，认为被告将原告企业名称、字号等设置为关键词的行为，缺乏正当性，具有利用原告商誉、抢夺原告潜在交易对象、挤占原告市场利益的主观恶意，违反商业道德和诚信原则，应予否定性评价。但在上海浦东法院“鸿云案”[11]与北京高院2014年“慧鱼案”[12]中，法院则提出：1.商业机会系《反不正当竞争法》所保护的法益，但本身并非法定权利，且交易达成需双方合意，应允许他人自由参与竞争、争夺交易机会 ；2.用户以经营者商业标识作为搜索词进行搜索时，可能是寻找与该商业标识相关的信息，也可能是寻找该商业标识所有人的竞争对手的信息，当自然搜索结果与付费搜索结果均出现时，相关公众会综合衡量各方商品价格、质量、功能等因素后选择交易对象，商业标识隐性使用具有正当性。

总体看，针对商业标识隐性使用问题，国内部分法院适用《反不正当竞争法》第二条，从“交易机会保护”出发，分析广告主行为：1.是否违反商业道德和诚信原则；2.是否属于不当抢夺交易机会；3.是否损害经营者竞争性利益。但不同法院在具体判断标准上存在分歧。

美国从“消费者福利”视角分析“混淆”可能性

《兰哈姆法》（U.S. Tradermark Law）系美国联邦一级制止不正当竞争行为的法典化规范[13]，该法案第43条（15 U.S.C. § 1125）规定禁止仿冒混淆，“在商业上使用任何词语、术语、名称、符号或图案，或其任何组合”，[14]如导致对其商品、服务或商业活动的来源、从属、联系等造成混淆、误导或欺骗的，应承担法律责任。该法立法目的在于“防止混淆和欺骗，保障消费者得到正确的商品信息”[15]，该法与商标相关的讨论突出对“消费者福利”的保护，关注商业标识使用行为是否导致消费者混淆。

结合判例看，美国第九巡回上诉法庭在Network案的判决，对商标法在互联网领域的适用具有重要影响。[16]Network案中，法庭提出，解决互联网领域新兴技术问题时，应灵活适用法律，避免僵化套用既有规则。该案与混淆可能性分析最相关的因素包括：1.商业标识影响力，即商业标识是特定品牌词还是通用术语；2.实际混淆情况，即是否存在大量消费者被实际混淆，此因素因难以举证而常被忽略；3.商品性质及消费者注意程度，如消费者在购买面部和身体产品或价值高的商品时会更谨慎[17]；4.搜索结果页面屏幕上的广告和页面上下文的标签、外观等。[18]Network案后，有关关键词广告的商标侵权案件，原告多败诉。[19]当然，这不意味着所有的商业标识隐性使用行为一律不会引起混淆。美国第五巡回上诉法庭在Adler案中重申 ：认定商标使用是否可能造成混淆时，没有决定性的单一因素，商标“可见”或“不可见”只是混淆可能性的一个而非唯一判断因素。[20]

欧盟从“商标所有人权利”出发分析“商标权”是否受损

针对商业标识隐性使用问题，欧盟主要适用《欧共体商标法协调指令》（Council Directive (EU) 2015/2436）[21]第10条和《欧共体商标条例》（Council Regulation (EU) 2017/1001）22第9条有关商标权的规定。根据前述规定，商标权人有权阻止第三方：1.在相同商品或服务上使用与其注册商标相同的任何标志；2.在相同或类似商品或服务上使用与其注册商标相同或近似的、可能导致公众混淆的任何标志；3.在不相似商品或服务上使用与其注册的、在欧共体享有声誉的商标相同或近似的标志，该等使用缺乏正当理由，且将不公平地利用或损害注册商标的显著特征或声誉。欧盟更突出对商标权人基于商业标识本身享有的利益的保护。

例如，在Interflora案中，法院提出，经营者使用其他经营者的商业标识，如果未影响商标识别功能，不存在对商标所有人的商品或服务的模仿，也不会造成商标的淡化、污名化，而仅是提供了一种替代性商品或服务，应认定此类使用是在公平竞争范围内的，具有正当理由。存在以下情形的，商标权人有权禁止竞争对手使用与其商标进行广告宣传：1.涉案广告对商标识别功能产生不利影响，导致信息充分、观察力强的用户难以确定涉案商品或服务的来源，或引人误认商标权人与广告主之间存在特定联系；2.在涉案互联网推荐词服务场景中，涉案广告对商标广告功能产生不利影响；3.对商标权人使用涉案商标获取或维护消费者并保持其忠诚度产生实质性干扰，即对商标投资功能产生不利影响。[23]在Google案[24]中，法院还进一步提出，输入搜索词的用户不仅需要获取来自权利人的链接，也需获取广告主的链接，自然搜索结果旁出现付费搜索结果，如用户未将这些链接视为无关链接，没有将其与商标所有人的链接混淆，则广告链接可视为商标所有人商品或服务的替代品，此等使用不构成侵权。

综上，现阶段商业标识隐性使用行为正当性的分析，主要包括三个路径：第一，从“交易机会保护”出发，侧重保护商业标识带来的交易机会、竞争性利益，考察使用行为是否不当损害其他经营者竞争性利益，是对经营者为积累声誉所作投入的肯定和保护；第二，从“保护消费者福利”出发，强调商业标识识别功能，侧重分析行为是否容易造成混淆，避免给予权利人过多保护而限制竞争；第三，从“保护商业标识所有人权利”出发，强调商业标识本身的价值，保护商业标识识别功能、广告功能、投资功能，重点分析是否存在导致商业标识淡化、污名化或其他损害商业标识声誉的情形。

商业标识隐性使用行为正当性的认定分歧，很大程度上源于商业标识所有人“并不具有绝对性权利，不能在任何情况下都排除他人的使用”[25]。即便是商业标识中保护力度最强的商标权，设立该项权利的动因“不是为了给予权利人创作发明的诱因，而是为了避免未经授权的使用造成公众的混淆，由此增加搜寻的成本”[26]，仅在“双重相同”（相同商品或服务、使用相同标志）等特殊情况下给予权利人绝对保护。美国、欧盟对商业标识所有人的保护，以消费者不混淆或商标功能不受损为限。国内部分法院适用“交易机会保护”理论，容易将商业标识等同于确定性利益，导致商业标识保护边界过度扩张。

为平衡商业标识所有人与广告主的利益，笔者认为，司法裁判应回归“混淆”理论。商业标识虽“不可见”，但其仅是混淆的诱因之一，个案裁判中可从消费者搜索预期、决策成本以及搜索结果展示效果等因素出发，综合分析是否导致混淆以及是否对商业标识识别功能、广告功能、投资功能等产生不利影响。具体如表2所示。

考虑到付费搜索广告成本，一般情况下，广告主隐性使用其他经营者的商业标识，目的是识别对同类商品或服务有兴趣的消费者，并向其展示替代性商品或服务，试图说服这一群体改变选择，这本身是商业竞争的一种重要手段。[27]同时，消费者在输入搜索词检索时，也需要看到同类或相关商品或服务信息。在Edible案中，美国佐治亚州上诉法院也提出，Google提供的仅仅是“消费者搜索关键词时触发的展现机会”。[28]且随着消费者注意程度的普遍提高，广告仅仅引起消费者“分心”是不够的。从消费者角度看，隐性使用竞争对手商业标识而产生的广告，与通用关键词产生的广告完全相同，仅仅因为使用了竞争对手的商业标识即让广告主担责，是不合理的。[29]

为避免过度保护商业标识权利人权益，笔者建议司法实践回归“混淆”理论，综合多种因素分析是否引起消费者混淆，以认定商业标识隐性使用行为正当与否。

商业标识隐性使用场景中，商业标识对消费者不可见，难以从“视觉上”判断商业标识是否引起混淆，给传统商业标识保护制度的理解与适用带来挑战。国内部分法院选择适用《反不正当竞争法》一般性条款，从“交易机会保护论”出发判断行为违法性，容易过度扩大商业标识所有人的权益边界。为避免因过度保护商业标识所有人权益而不当限制竞争，本文认为司法裁判应回归“混淆”理论。商业标识虽“不可见”，但在个案中仍可从消费者搜索预期、决策成本、搜索结果展示页面等因素出发，综合分析商业标识隐性使用行为是否容易引起“混淆”，从而认定行为正当与否。

注释：

*胡俊英、庞燕燕对本文亦有贡献。

[1]参见周樨平 ：“商业标识保护中‘搭便车’理论的运用——从关键词不正当竞争案件切入”，载《法学》2017年第5期，第126页。

[2]See Google France SARL, Google Inc. v Louis Vuitton Malletier SA (C-236/08), 22-23.

[3]商业标识显性使用行为因搜索结果中直接使用其他经营者商业标识，消费者直观可见，司法实践中多适用《商标法》《反不正当竞争法》分析是否容易造成混淆，从而判断行为违法性。

[4]来源网站：淘宝/天猫直通车，网址：https://subway.simba.taobao.com/indexnew.jsp?spm=a2e117.13868764.ceb6a2cb7.d4af5lgcntalimamaMaincard-logo-content0_card_logo_content_0_0.6f

3720305bIMms&file=indexnew.jsp-!/home/index?curValue=nav_2&spm=&file=，最后访问于2021年12月20日。

[5]来源网站：百度营销学堂，网址 ：https://yingxiao.baidu.com/home/help/details?id=56279，最后访问于2021年12月20日。

[6]来源网站：Google Ads，网址 ：https://support.google.com/google-ads/answer/6167118?visit_id=637715348051153831-581849555&rd=1，最后访问于2021年11月3日。

[7]同注5。

[8]Apple Ads分为Basic和Advance两类，Basic由广告主确立目标、设置预算，系统智能自动投放广告，推广效果主要受相关度、与竞争对手相比最高每次安装费用(CPI)，以及用户对广告的反应等因素影响；Advance由广告主自行设定广告投放。前者广告主干预较小，本文不做过多讨论。来源网站：Apple Search Ads，网址：https://searchads.apple.com/cn/help/reporting/0007-tips-for-solvingperformance-issues，最后访问于2021年12月20日。

[9]来源网站：Apple Search Ads，网址：https://searchads.apple.com/cn/help/campaigns/0056-structure-campaigns，最后访问于2021年12月14日。

[10] “烛龙案”指“上海烛龙信息科技有限公司与江西贪玩信息技术有限公司等不正当竞争纠纷”，案号：(2020)京0108民初8654号，审理法院：北京市海淀区法院，裁判日期：2021年3月24日。类似的案件还包括：“北京踏行天际科技发展有限公司与乐动天下（北京）体育科技有限公司不正当竞争纠纷”，案号：(2019)京73民终2991号，审理法院：北京市知识产权法院，裁判日期：2020年4月15日；“新会江裕信息产业有限公司与北京百度网讯科技有限公司、爱普生（中国）有限公司等不正当竞争纠纷”，案号：(2018)京民再177号，审理法院 ：北京市高级人民法院，裁判日期：2019年4月15日；“福州花前月老婚姻服务有限公司与百合佳缘网络集团股份有限公司侵害商标权纠纷”，案号：（2021）京73民终955号，审理法院：北京市知识产权法院，裁判日期：2021年9月15日。

[11] “鸿云案”，指“上海鸿云软件科技有限公司与同创蓝天投资管理（北京）有限公司、北京百度网讯科技有限公司不正当竞争纠纷案”，案号：（2020）沪0115民初3814号，审理法院：上海市浦东新区人民法院，裁判日期：2021年4月27日。

[12] “慧鱼案”，指“费希尔厂有限责任两合公司、慧鱼(太仓)建筑锚栓有限公司与美坚利(北京)科技发展有限公司、北京百度网讯科技有限公司侵害商标权纠纷、不正当竞争纠纷”，案号：(2013)高民终字第1620号，审理法院：北京市高级人民法院，裁判日期：2014年5月14日