“针对国内、国外专利权，提前制定好定制化的许可和诉讼策略，企业和行业整体行动起来，积极应对。”

2022年7月22-24日，中国汽车技术研究中心有限公司、中国汽车工程学会、长春市人民政府与吉林省人民政府主办的“2022年中国汽车创新大会”在吉林省长春市隆重召开。大会期间，在主持人：东风商用车有限公司总法律顾问陈兴彬的主持下，围绕“强化知识产权保护，提升知识产权效能”这一主题，汉坤律师事务所合伙人张健进行了题为“汽车领域标准必要专利许可费用的计算”的主题演讲。

汉坤律师事务所合伙人 张健

《汽车领域标准必要专利许可费用的计算》 

汽车领域SEP许可诉讼的趋势，这个案例从欧洲开始到美国，再到日本和韩国，到目前为止这个策略是非常成功的。我们为什么会说中国有可能成为SEP诉讼的新战场？有两点原因，从实施人的角度，我们中国有非常多的汽车厂商，随着新能源车、智能网联车的兴起，中国品牌占全球市场的份额越来越大，就SEP的实施地而言，中国是全球范围最重要的实施地。从专利人角度来说，中国的通信企业大家早就意识到了SEP的重要性，积累了很多的SEP，全国主要专利权的排名格局相比以前有了非常大的改变，在中国的专利权中有一些专利权人，从实施人的角色转向了许可人的角色，一个是华为，一个是中兴。华为去年和大众一家供应商达成了许可协议，上个月刚刚和北欧半导体达成了许可协议，华为是非常有意愿在汽车领域成就他的一番事业的。第二是中兴，去年在深圳中院提交了全球许可费的诉讼，大家从公开媒体的报道中也可以了解到，这是第一起由中国专利权人针对中国的实施人提起的全球许可费的诉讼。我们可以想象，除了中国的专利权之外，还有一些大大小小的NPE，这些NPE对于车企也存在一些风险的。

既然有风险，如果真正产生了争议，我们怎么去应对？目前在全球范围内对许可费用，有管辖权的法律有几个，其中最受关注的，也是最活跃的有两个，一个是英国，一个是中国。关于管辖问题英国法院和中国法院有一些针锋相对的观点，车企需要了解的是到目前为止管辖问题因为案例的演进已经有了明晰的裁判规则，总体来说就是中国有管辖权的，海外的法院也有平行的管辖权，所以一旦我们产生了争议，可能就会存在并行的两起诉讼，最后决定争议走向的很有可能是不同国家法院审理的效力。

许可费定价的重点问题方面，我们把手机领域的许可层级和汽车领域的许可层级做一个简单的比较，可以看到相比手机领域，汽车领域的许可层级更加丰富，产业链更加多，我们是不是可以把手机既定的许可规则和模式套用到汽车里？这个是整车企业一直争议的焦点，总结来说最关键的就是许可层级和计费基础问题，到底是专利权人有权力自由选择任何一家的收费，还是这个产业链上任何一家企业都有权利获得你的许可，到底计费基础是整车还是最小可销售单位？包括国外也争议很大，到目前为止还是没有一个定论的。虽然没有定论，国外可以参考的案件还是有的，这个问题在国外没有定论，但对于中国车企至少不是坏事，保留了我们中国继续讨论这个问题的空间，甚至得到一个适合中国产业发展现状的进步空间。这个图片是德国三个法院对两个焦点问题更具体的意见和他们的论点，时间原因我不再展开了。

许可层级也好，计费基础也好，并没有定论，但是我们可以试着探讨许可费用的方法，手机这么多年的实践，图片中有两种许可费的计算方法。一种自上而下的方法是分蛋糕的过程，所有专利权人能够收多少钱，这个大蛋糕有多大？在这个基础之上针对特定的专利权人，我们基于他的SEP数量决定他从这个蛋糕里切走多大一块，这是这个方法的主要逻辑基础。当然还有一些其他的考虑因素，比如地域因子，作为欧美发达国家的费率和中国发展中国家的费率是不是一样？这是既往一些司法判例的一些认定依据，比如有效性、产品知识模式，都有可能影响最终的许可费率，它可以有效避免专利费堆叠的问题，蛋糕的大小最开始确定的，所有的都要从这个蛋糕里切，日本有一个许可指南明确支持了这样的许可费的计算方法。这个方法适用到汽车领域有没有问题？或者有没有挑战？是有的，最大的挑战是行业累积费率到底是多少？目前是一片空白的，手机领域已经有了相应的范围。第二种方法是可比协议法，是两个平等的市场主体，在双方友好协商中达成的协议，这在某种程度上能够反应市场对于专利包价值的认定。这个方法实践中也存在一些挑战，最大的挑战是没有完美可比协议，这两个协议有差异性，我们基于两次许可之间的差异进行一定程度的调整，这个差异也是多方面的。比如可比协议是同样的专利权人针对其他被许可人达成的协议，你再拿这个可比协议和我谈，我会说不同的被许可人我们的地位不一样，国外的车企和国内的车企，无论是销量还是售价，以及利润率，尤其是销售的范围有非常大的差异，这些差异都应该体现在我们的费率中。又比如，被许可人拿出一份协议，和之前的专利权人签署的协议，以这个协议作为可比协议，这个方式本质上是一个变相的方法，拿之前的专利包和现在的专利包做对比，这两个专利包的价值可能存在差异，不同的专利权人，你的专利质量不一样，有效性、必要性也不一样，还有可能同样一个专利组里专利的数量有差别。不论是中国的专利，还是全球范围内尤其五局都有专利，这些都有可能影响专利包的价值，进而影响到你的费率。除此之外，可比协议是很早之前签的协议，还是刚刚签的协议，是双方友好协商的情况下签订的，还是面临威胁签订的，甚至你这个协议虽然签了，实际有没有履行，这些都是可以影响到可比性的因素。还可能存在一个难点是怎么样拆解出来费率。总结一下，这两个方法没有绝对的好，也没有绝对的坏，取决于当事人举证的程度，如果我们能从两种方法中都得出费率，而且这个费率可以相互印证，这对加强自己的定位，增强自己的说服力就非常有帮助。

最后抛砖引玉，无论对行业层面还是企业层面，我们给出一些实际上的建议。从行业层面，除了常规的推动法律法规的出台，组织研讨会，我们觉得很重要的工作是积极研究和完善许可费率计算的理论和依据。刚才的累积许可费率没有定，我们是不是可以从行业的层面计算？又比如行业里都知道SEP是存在生命率的，针对比较活跃的专利权，他的专利必要性到底是怎么样的？我们能不能进行调研计算，这些从企业层面由于成本的原因不太方便做，但是从行业的层面是可以考虑进行的。

从企业层面除了唤醒管理层对这个问题的意识，以及储备内部的人才，外部的律所资源之外，最重要的是要提前制定好许可和诉讼的策略，这样一旦专利权来了，我们知道有策略去应对，而不是不理你，不和你签NPE，这样风险就没有了，这是错误的。如果用这样的行为去应对，有朝一日如果真的诉讼，你就有非常大的风险。除了这个之外，在指定诉讼策略的过程中，我们一定围绕商业目标为出发点，到底是直接躺平签协议，还是打一架把小数点的数打下来，这要围绕发展阶段和发展目标去考虑。针对国外的专利权怎么处理？针对国内的专利权怎么处理？可能我们都是需要定制化的策略，没有所谓的一朝吃遍天下的方式，虽然现在形势严峻，但是企业和行业如果整体行动起来，积极去应对，我们有信心会比国外的厂商获得更好的结果。