针对商标抢注行为，常规的做法是在先权利人启动异议或无效商标授权确权程序，阻止被抢注的商标获得注册或宣告注册无效。我国商标专用权取得实行注册主义为主的原则，在先权利人在商标授权确权程序中承担较重的举证责任，且需耗费大量的时间和经济成本。更有甚者，抢注人能以较小的经济投入在后多次申请与权利人商标相同或近似的商标。在先权利人不得不启动新的商标异议或无效程序予以制止。这使得商标抢注现象屡禁不止，在先权利人不堪其扰，商标审查和司法资源耗费严重。

       目前，有权利人通过启动民事诉讼获得法院判令抢注人停止商标抢注并赔偿损失的有利判决[1]，彰显了人民法院打击商标抢注的决心，为制止商标恶意抢注提供了新的思路。该案是人民法院在打击恶意商标抢注在民事诉讼领域进行的又一有益探索，较先前案件有进一步的突破。以该案为例，本文将对“商标抢注行为是否构成商标侵权？”、“商标性的使用与生产经营活动之间的关系”、“单纯商标抢注行为是否构成不正当竞争？”进行探讨。

      2010年至2019年期间，自然人王移平为法定代表人的和美泉公司和海纳百川公司先后共36次在不同的类别申请注册与爱默生公司在先注册并有一定知名度的“爱适易”系列商标相同或近似的商标。针对这些申请注册的商标，艾默生公司提起商标异议、商标无效宣告请求、行政诉讼等方式阻却商标的注册。2020年3月“爱默生公司”向厦门市中级人民法院起诉王移平、和美泉公司、海纳百川公司和商标代理机构兴浚公司，请求法院判令被告停止对艾默生公司实施商标抢注行为，赔偿损失并消除影响。

       厦门市中级人民法院经审理，认定和美泉公司和海纳百川公司的恶意抢注商标的行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条，构成不正当竞争行为，并认定王移平构成共同侵权，兴浚公司构成帮助侵权。福建省高级人民法院于2021年9月27日作出二审判决，驳回上诉，维持原判。

      1.虽然我国之前已有法院通过反不正当竞争法规制商标抢注，比如2018年拜耳“确美同”案[2]，2019年“普利司通”案[3]，2020年“碧然德”案[4]，本案的突破之处在于被告未对抢注的商标进行实质使用、未基于抢注的商标实施恶意投诉的情况下，仅基于被告批量抢注权利人在先注册并有一定知名度的商标和其将抢注的商标用于公司网站等经营活动中，而认定被告行为违反了《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条，构成不正当竞争行为。关于抢注商标具体使用情况，本案艾默生公司代理律师在二审判决作出后撰文解释，“虽然二审法院在判决中认定了厦门安吉尔公司在其网站上短暂使用抢注商标的行为，但事实上厦门安吉尔公司并未持续使用且该使用未指向具体的商品或服务，仅在网站首页导航栏中出现”[5]。本案被告对抢注的商标未进行实质使用，其商标抢注行为得以在反法下规制，这是人民法院在打击恶意商标抢注在民事诉讼领域进行的新的探索。

      2.本案认定实际控制人构成共同侵权，判令其就两公司的侵权行为承担连带责任。本案对实际控制人的追责，有效遏制了抢注人利用公司的独立法人人格逃避责任，对现有的商标抢注乱象起到“釜底抽薪”的作用。

      3.本案认定兴浚公司构成帮助侵权，判令其对总赔偿金额160万元的40%，即64万元，承担连带赔偿责任。本案判决明晰商标代理机构因违反诚实信用原则、未履行风险告知义务所应承担的侵害第三人合法权益的民事责任，形成与行政责任、对应委托人的违约民事责任相配合的规范商标代理行业有力措施，威慑商标抢注链条中积极帮助委托人实施商标抢注行为的商标代理机构。

    1.商标抢注行为是否构成商标侵权？

      前述爱适易案件中商标抢注行为被法院认定为构成不正当竞争行为。那么商标抢注行为是否构成商标侵权呢？北京知识产权法院在（2020）京73民初1283号判决中，对上述问题进行明确的回应。法院认为，商标申请注册行为不属于侵犯商标权的行为，其可以通过商标授权确权审查程序及商标行政诉讼程序寻求救济，故对商标申请注册行为提起的诉讼不属于民事诉讼的受案范围，裁定不予受理。

      远在千里之外的法国最高上诉法院于2021年10月13日在两个不关联的案件作出判决[6]，明确认定申请将标志注册为商标本身不构成侵权行为。在此之前，对于此问题尚无明确认定。第一个案件，原告对被诉的商标申请提起异议申请，法国知识产权局决定异议成立，被诉商标申请驳回注册。后原告提起商标侵权诉讼，主张申请注册混淆近似的标识的行为，即便该商标申请在异议程序中被驳回，仍构成对其在先商标权的侵害。第二个案件，原告并未对抢注的商标申请提起异议，而是在商标注册后向法国法院同时提起商标无效和侵害商标权的诉讼。两个案件中，原告方均援引法国最高上诉法院于2016年5月24日作出的14-17.533号判决书。该在先判例认定，商标注册申请行为，即便该申请的商标未注册（未使用），一旦存在混淆的可能性，仍能构成商标侵权。两个案件最后均上诉到至法国最高上诉法院。2021年10月13日，法国最高上诉法院作出判决，明确推翻了先前的判例法，主张应根据欧盟法院的判例法重新考虑商标侵权认定的解释。根据欧盟法院判例法[7]，认定商标侵权的重要因素之一是被诉商标在商业经营中（in the course of trade）使用。法国最高上诉法院判决认定，在标志下的商品或服务未开始商业化的情况下，仅提交商标申请，无论该申请随后是否注册，并不构成侵权行为。事实上，这种情况对公众并无混淆可能性，因此不可能损害商标标识产源的基本功能。法国最高上诉法院通过这两个判决，使法国的判例法与欧盟法院的立场和2015年《欧盟商标指令》保持一致。

       法国最高上诉法院援引欧盟法院判例，将侵权商标“在商业经营中（in the course of trade）使用”作为认定商标侵权的构成要件。此处所指的“在商业经营中（in the course of trade）使用”与中国商标法体系下“商标性的使用”具有一定的重合性。相较而言，中国商标法体系下的“商标性的使用”标准要更高，不仅要求在商业中使用商标，还要求在商标法律意义上作为商标使用，即侵权人须使用商标来表示自己商品或服务的来源或者存在某种关联关系。我国商标法第四十八条规定，本法所称的商标使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书，或者将商标用于产品宣传、展览以及其他商业活动中，用来识别商品来源的行为。“用来识别商品来源行为”是我国商标使用的本质属性。只有发挥了识别商品来源作用的使用才能构成中国商标法体系下的“商标性的使用”。单纯的商标抢注行为，因未投入实际的商业使用，无论在欧洲还是在中国，均未损害商标识别商品来源的基本功能，从而不能构成商标侵权。

     2.“商标性的使用”与“生产经营活动”关系

       如前所述，“商标性的使用”是我国认定商标侵权的构成要件之一。而“生产经营活动”是我国反不正当竞争法所称的“不正当竞争行为”内在要求。我国不正当竞争法第二条规定，本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为。换言之，不正当竞争行为需发生在生产经营活动中。爱适易案件中，被告在网站首页导航栏中短暂地使用抢注商标，且该抢注商标未指向具体的商品或服务。二审法院在判决中认定被告对抢注商标的此种使用，属于“生产经营活动”中的使用[8]。而结合“商标性的使用”本质属性判断，爱适易案件中抢注商标的使用未指向具体的商品或服务，无法发挥识别商品来源的作用，因此难以被认定为“商标性的使用”。由此可见，“生产经营活动”的范围应大于“商标性的使用”。

      3. 单纯商标抢注行为是否构成不正当竞争？

      假设爱适易案件中被告仅实施批量商标抢注行为，未进行包括在在网站首页导航栏中短暂使用在内的任何商标使用行为，该情形是否属于生产经营活动，是否可受反不正当竞争法的规制？一种观点是，按照商标法的规定，商标申请注册行为应是为了生产经营目的。被告为市场经营主体，其商标注册行为亦属于生产经营活动。对于生产经营活动的理解，不能拘泥于已经实际发生的生产经营活动，而应从《反法》立法目的出发，扰乱他人生产经营活动的行为亦属于反法规制的行为，并不限于反法具体条款中列举的不正当竞争行为。 [9]一种观点是，因商标并未实际投入使用，消费者没有接触，不可能扰乱市场经济秩序。并且商标法第四条规定，自然人、法人或者其他组织在生产经营活动中，对其商品或者服务需要取得商标专用权的，应当向商标局申请商标注册。该条表明申请商标注册是为了生产经营活动需要。换言之，申请商标注册是在生产经营活动之外的行为。笔者比较赞同第一种观点。批量商标抢注行为从性质上看，破坏的是公共利益、市场经济秩序。对侵权行为不做“已经实际发生的生产经营活动”严格限定，可以更好发挥不正当竞争法对知识产权兜底保护的作用。正如，2022年3月17日最高法民三庭负责人就反不正当竞争法司法解释答记者问中，提到“反不正当竞争法实施以来，一般条款（第二条）已经成为人民法院认定新类型不正当竞争行为的主要法律依据之一，对维护公平竞争的市场秩序发挥了重要作用。为此，《解释》第一条规定，经营者扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者合法权益，且属于违反反不正当竞争法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的，人民法院可以适用反不正当竞争法第二条予以认定。这样，既厘清了一般条款与具体行为条款、知识产权专门法规定之间的适用关系，也明确了一般条款对反不正当竞争法及商标法等其他知识产权专门法的兜底适用地位”。笔者最近注意到深圳法院将没有商标使用的单独商标抢注行为（具体表现为在不同的类别抢注4件与原告在先注册并有一定知名度的商标相同的商标）作为一个独立的不正当竞争行为进行评价，并判决商标抢注人赔偿异议程序支出费用[10]。

      期待我国法院在认定新类型不正当竞争行为上进一步探索,使得反不正当竞争法路径（从公共利益、市场经济秩序维护的角度对权利人存在的外部空间给予保护）和知识产权专门法规路径（划定权利界限从权利内部对知识产权给予保护）有机配合，共同促进我国社会主义市场经济和文化科学事业的发展与繁荣。

注释：