《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释》（下称《反法新解释》）于2022年3月20日起正式施行。《反法新解释》共计29个条文，明确了《反不正当竞争法》的适用范围，亮点在于区分了《反不正当竞争法》一般条款与民法、知识产权单行法以及《反不正当竞争法》具体条款之间的界限和边界，对法律适用具有现实指导意义。

关于《反不正当竞争法》第二条（即“一般条款”）与知识产权单行法以及《反不正当竞争法》具体条款的适用关系，存在以下四种观点。第一种观点认为，《反不正当竞争法》一般条款与具体条款之间应当遵循“穷尽规范”原则，仅在同法之其他规定未穷尽评价某行为之不法内涵时，一般条款才有适用的余地。易言之，《反不正当竞争法》一般条款可以对具体条款所规制的行为进行补充评价，扮演“替补裁判”的角色。第二种观点认为，《反不正当竞争法》一般条款与具体条款是总则和分则的关系，一般条款兼具原则和规则的双重属性，仍然可以作为对具体不正当竞争行为的原则性评判依据。换言之，《反不正当竞争法》一般条款扮演着“原则裁判”的角色。第三种观点认为，知识产权专门法保护与反不正当竞争法救济是两种平行存在的不同保护路径，知识产权专门法与反不正当竞争法可以平行适用，不存在何者优先适用的问题，以二者为依据形成的请求权是两个各自独立的平行的请求权，两者殊途同归，两个请求权之间没有相互冲突，也没有规范的竞合，当事人可以同时主张也可以选择适用。[1]第四种观点认为，《反不正当竞争法》一般条款与具体行为条款之间应严格排斥，在《专利法》《商标法》《著作权法》以及《反不正当竞争法》第二章具体条款已有明确规定的法律规范内，没有《反不正当竞争法》一般条款的适用空间。

笔者赞同上述第四种观点。《反法新解释》第一条明确，“属于违反反不正当竞争法第二章及专利法、商标法、著作权法等规定之外情形的”才可以适用《反不正当竞争法》一般条款，其中“之外”这一表述，已经明确《反不正当竞争法》一般条款与具体条款之间各司其职，不能替补或者重叠适用。《反法新解释》的出台目的是避免司法实践中出现反不正当竞争具体条款“向一般条款逃逸”而不正确适用具体条款的情形。为此，《反法新解释》出台后，如果由于新技术的发展，导致单行法以及《反不正当竞争法》第二章具体条款无法对被控侵权行为进行评价时，可以对具体条款进行体系化解释，以适应新的技术发展形势，但万万不可直接引用《反不正当竞争法》一般条款来评价，“具体条款向一般条款逃逸”的现象应被严格禁止。

将知识产权单行法以及具体条款从《反不正当竞争法》一般条款中排除出去，将使得《反不正当竞争法》一般条款的角色功能定位退位到“兜底条款”，其主要作用在于规制新类型的不正当竞争行为（例如数据利用等）。《反不正当竞争法司法解释（征求意见稿）》（下称《征求意见稿》）认为，使用他人数据达到“实质性替代”的程度，可以认定为不正当竞争；同时规定，“经营者征得用户同意，合法、适度使用其他经营者控制的用户数据”，属于正当竞争行为。《征求意见稿》对于“正当使用其他经营者数据”进行了循环、重复定义，由于立法技术不成熟，因此该定义未写入正式的《反法新解释》中。可交易数据范式包括取得数据主体(data subject)同意的收集和处理、无需征得数据主体同意的收集和处理、基于数据互联互通的正当使用以及基于许可使用的数据交易，其数据使用类型繁多，目前尚无法对竞争行为是否正当进行类型化定义。据此，《反法新解释》不对数据使用进行规定，符合行业实际。在遇到具体的相关诉讼案件时，《反不正当竞争法》一般条款即可发挥重要作用，从“是否损害竞争秩序”“是否损害其他经营者的竞争优势”“是否有利于实现消费者的共同福祉”三个角度进行分析判断。

在理解《反法新解释》第一条时，还应注意《征求意见稿》中提及的“当事人仅以利益受到损害为由主张适用《反不正当竞争法》第二条，但不能举证证明损害经营者利益的行为扰乱市场竞争秩序的，人民法院不予支持”条款。虽然该条款没有写入《反法新解释》中，但其作为裁判标准仍然具有参考借鉴意义。竞争利益受司法保护的前提，始终应是对方实施了不正当的竞争行为。

《反法新解释》第二条明确规定：“与经营者在生产经营活动中存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系的市场主体，人民法院可以认定为《反不正当竞争法》第二条规定的‘其他经营者’。”该条款主要回应了近年来司法实践中对于竞争关系的认定越来越宽松、不再限于传统同业者竞争的趋势。在互联网时代，经营范围和内容差异很大的经营者，其争夺的往往都是消费者的时间和注意力。“市场主体”包括自然人、法人、非法人组织，即便是自然人，在从事经营活动的时候，也可以成为《反不正当竞争法》规制范围内的市场主体。

“争夺交易机会”和“损害竞争优势”之间的关系如何？从语法上看，《反法新解释》第二条将“争夺交易机会”和“损害竞争优势”用顿号隔开，二者是一种递进关系，即市场主体不仅要争夺交易机会，而且还要损害其他经营者的竞争优势。经营者之间的竞争本身就是对现有市场份额和交易机会的抢占，因此，仅仅根据是否存在“争夺交易机会”，很难判断特定行为是否属于不正当竞争行为。为了市场的良性发展，竞争行为是被允许存在并且应该存在的，经营者之间在合理范围内竞争，才能激发市场活性。竞争者拥有竞争自由，但其无权要求以保护财产权的方式保护其市场地位、顾客来源及获利机会不受任何损害。[2]从这个角度看，在判断是否属于《反不正当竞争法》规制的竞争关系时，应结合“损害竞争优势”要件进行判断。

什么是“损害竞争优势”？经营者之间存在竞争是常态，司法实践中往往通过考量损害竞争优势的“程度”来判断竞争行为的正当性。在现代汉语词典中，优势指“能超过对方的有利形势”。例如，在电商之间对相关市场抢占过程中，A企业将B企业的有关数据拿走，就损害了B企业因拥有该数据而取得的竞争优势。数据互通和数据共享符合社会整体利益以及元宇宙时代的发展趋势，且A企业拥有相关数据，并不完全等于其拥有了在相关市场的竞争优势。就竞争程度而言，竞争优势要转化为胜势，才能够得出竞争的结果。对胜势的文义解释是“能够获胜的局势”，因此，众多学者主张在《反不正当竞争法》的适用中去竞争关系化，应更加关注竞争行为而非竞争关系或者竞争后果。不正当竞争行为既可以损害特定竞争者，也可以损害消费者或者社会公众，而并不以损害特定竞争者且其相互之间具有竞争关系为必要条件。[3]竞争行为与正当性标准，是不正当竞争行为的事实基础与价值判断。[4]从比较法角度出发，德国司法实践中有这么一项裁判准则：若涉案经营者实施的竞争行为已经导致己方在相关市场中形成压倒性胜势、给竞争对手致命的打击，足以将对方从相关市场中驱逐出去，则法院会倾向于认定该行为超出了竞争的合理性；即，能够直接将对方迅速排挤或者完全剔除出相关市场的行为，容易被德国法院认定为属于损害竞争优势、构成不正当竞争。这样的司法经验在中国的司法实践中也能得到普遍接受。在我国的司法实践中，法院认定构成损害竞争优势的“度”，还需要结合具体案件中的竞争行为，利用司法判例进一步考量竞争行为的合理、适度情况。

对于《反法新解释》第二条中“等关系”这一表述的内涵，还需要结合其第十一条进行解读。“等关系”为囊括《反不正当竞争法》规制范围内的其他竞争关系留出空间。《反法新解释》第十一条规定，有一定影响的“企业名称”等被擅自使用，引人误认与他人存在特定联系的行为，属于《反不正当竞争法》应当规制的情形。《反法新解释》将更多的假冒行为纳入打击范围。假冒行为通常会引起消费者从两个方面对商品或服务的来源产生混淆：一是对商品或服务的来源直接产生混淆，例如A撰写一本著作并以名人B的姓名署名，让他人误以为该书由B撰写，即属于对商品来源产生混淆；二是误以为不同经营者之间有特定联系，例如一家企业将与他人的注册商标相同或相近似的标识作为企业名称使用，让人误以为上述企业属于关联企业。

《反法新解释》第十一条提到的“存在特定联系”，究竟属于争夺交易机会还是损害竞争优势？举例来说，a公司使用与A公司有一定影响的企业名称相近似的标识作为企业名称注册，则a公司实质上是为了攀附A公司已有的知名度来提升自己的市场销量，但并没有剥夺A公司现有产品的销量，因此其行为不属于争夺交易机会，同时也显然没有损害A公司的竞争优势。那么，该行为产生的A公司与a公司之间的竞争关系，就属于《反法新解释》第二条中规定的“等关系”，即让相关公众误认为二者之间存在特定联系，可以被纳入《反不正当竞争法》的规制范围内。

将仿冒名人姓名等行为纳入《反不正当竞争法》的规制范围，而不是用民法中的侵害企业名称权、姓名权进行规制，说明我国《反不正当竞争法》将规制的重点转移和聚焦到竞争行为，放弃了以竞争关系为基石的立法构想。为了更好地理解这一点，再举一例。

某全国知名电视台，其台标为注册商标。一家民营医院自己录制了一段视频，并在结尾处显示该视频为该知名电视台派记者对医院进行的采访，但事实上该知名电视台未对该医院进行过采访，视频中使用的台标也是不真实的。问题在于：涉案行为是否属于一种不正当竞争行为？应当认识到，医院提供的是医疗服务，而电视台提供的是电视剧发行、节目制作等服务，涉案的注册台标是视频类商标。按照《商标法》规定，医院使用该台标的行为并不属于在相同商品上使用相同的商标，电视台的服务和医院的服务既非相同也非类似的商品，故医院的行为不会导致相关公众误以为医院提供视频制作或者播放服务；同时，观看涉案视频的公众能够认识到该视频仅是一家电视台对医院进行的采访，而不会误认为该医院就是该电视台。由此，涉案台标的使用起不到识别商品来源的作用，也不会导致公众对服务的来源产生混淆，故本案不应适用《商标法》来处理。

再结合《反法新解释》第十一条“特定联系”的规定。本案中，该医院冒充接受该知名电视台进行采访的行为，会引导公众误认为该知名电视台认可该医院的口碑或医疗服务，提高了该医院的知名度，使该医院不当获取了竞争优势。这种情况下，可以适用《反法新解释》第十一条，认定该医院的行为属于“引人误认为与他人存在特定联系”的情形，由此属于《反法新解释》第二条“等关系”的范畴，从而适用《反不正当竞争法》来处理。

《反法新解释》第三条的三个条款明确了《反不正当竞争法》一般条款中“商业道德”的认定标准和方法，具体如下。

第三条第一款明确了“商业道德”是特定的商业领域内普遍遵循和认可的行为规范，区别于社会公德、个人道德。商业道德与市场竞争之间存在一个辩证的关系，不能认为只要损害竞争对手的竞争利益，就属于违反商业道德，这种认识显然属于未能理解市场竞争带来市场价值及社会公共利益的最大化。因此，商业道德不等于个人道德，其定义要尊重商业规律、商业规范模式。

第三条第二款规定：“人民法院应当结合案件具体情况，综合考虑行业规则或者商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿以及对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响等因素，依法判断经营者是否违反商业道德。”但该条款的规定存在举证困难的问题，实践中适用难度很大，甚至可能需要进行经济学判断。该条款提及的考量因素有“行业惯例、商业惯例、经营者的主观状态、交易相对人的选择意愿”等，其中的每一项在实践中都很难判断。例如，交易相对人是选择较为便宜的商品还是好用的商品，是选择功能简单还是功能强大的商品，其个人意愿在不同情况下可能有很大差异。交易相对人如果是自己付费，则可能会倾向于选择便宜的商品；如果是由单位付费，则可能改变选择，故交易相对人的选择意愿有很大的不确定性。因此，第三条第二款的适用需要结合案件具体情况进行量化研究分析。此外，行业规则、商业惯例如何定义、如何证明，消费者利益、市场竞争秩序和社会公共利益的影响如何判断等一系列问题也亟待解答。

第三条第三款考虑到网络经营行为与传统经营行为的交叉融合，提到了“技术规范、自律公约”。在大数据、元宇宙等技术快速发展的时代背景下，技术发展越来越具有不可预测性，总体实践经验中所总结的一系列“标准”（诸如地方标准、行业标准、企业标准）应得到法律人的更多关注。部门规章、地方立法和地方规章要充分调研市场的多类行业、多种模式和多元需求，形成分行业、分类别的规则和指导性文件。最高法民三庭负责人在就《反法新解释》答记者问时曾表示，应“调动行业协会、商会等组织通过签署行业自律协议、发布自律章程等方式，引导经营者诚实守信的积极性。”在大数据时代，对行业实行多元共治，通过自律协议、行业标准等实现行业自治，发挥实践经验标准的作用，能够更好地引导基层经营者遵循有关规则，开展良性市场竞争。

《反法新解释》明确了《反不正当竞争法》一般条款与具体条款之间的严格排斥关系，将《反不正当竞争法》的立法基础从规制竞争关系转换到规制竞争行为，扩大了竞争者（市场竞争者）的范围，对《反不正当竞争法》发挥市场经济“守夜人”的作用打下了坚实基础。期待司法实践在具体案件中更多适用《反法新解释》，并不断总结经验，以大力促进正当竞争、合理抑制不正当竞争。

（上海政法学院知识产权专业研究生王雨晨对本文有贡献）

脚注：

[1] 参见张伟君：《从“金庸诉江南”案看反不正当竞争法与知识产权法的关系》，载《知识产权》2018年第10期。

[2] 参见张占江：《不正当竞争行为认定范式的嬗变从“保护竞争者”到“保护竞争”》，载《中外法学》2019年第1期。

[3] 参见孔祥俊：《论反不正当竞争法的新定位》，载《中外法学》2017年第3期。

[4] 参见王艳芳:《反不正当竞争法中竞争关系的解构与重塑》，载《政法论丛》2021年4月第2期。