来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：邱永涛 河南工业大学法学院

关键词：专利无效宣告；专利确权；循环诉讼;专利无效诉讼

2020年专利法的修改对关于专利确权循环诉讼问题，以及部分学者提出的宏观方面完善措施，未进行实质性的修改。当年最高人民法院出台的《关于审理专利授权确权行政案件适用法律若干问题的规定（一）》第二十三条至三十一条，对循环诉讼问题有关证据审查、驳回起诉等进行了微观细致性的规定。尤其是第二十六条驳回起诉的规定[1]，对于事实清晰案件，比较容易做到快速裁判，似乎极小概率引发循环诉讼问题。参考相关学者关于循环诉讼案件数量的实证研究[2]，由此引发思考专利循环诉讼问题是否构成我国专利确权诉讼的重大短板，以及既有关于专利循环诉讼宏观完善措施是否可行。既往对循环诉讼问题的研究，多集中于循环诉讼的概念、原因、不良后果、完善措施方面，缺乏对造成循环诉讼原因的深入再分析，以及完善措施的可行性和合理性的分析。当前对于专利诉讼周期要求越来越高和专利确权诉讼呈增多趋势，亟需细致审视专利循环诉讼问题，探究其问题的本质和情况，防止仅进行专利循环诉讼问题理论上不良后果探讨，打消当事人进行正当的专利确权诉讼积极性。

循环诉讼目前尚未形成正式概念，指在专利确权后，受制于国家专利局是唯一的确权行政机关，及司法机关仅对行政行为合法性进行审查，当事人寻求行政救济和司法救济时，案件在国家知识产权局和法院之间循环反复的诉讼现象。具体为国家知识产权局专利复审与无效审理部对于一审败诉未提起上诉或二审败诉的案件，应执行生效判决，另组合议组重新作出决定，而另组成的合议组重新作出的决定，还存在当事人提起新一轮诉讼的可能，其败诉后仍应执行判决，重新作出决定，如此便形成了使案件久拖不决的循环诉讼。关于其原因可从不同的方面归纳：

1.现行专利确权诉讼运行中的原因

现行专利确权诉讼涉及当事人、国家专利局专利复审与无效审理部、法院三方，其具体运行中有以下四种原因导致循环诉讼。（1）复审与无效审理部依据部分无效理由进行审查认定，由于部分无效理由足以宣告专利权无效，在一轮诉讼后，部分无效理由认定不成立，撤销无效宣告请求审查决定后,复审与无效审理部另行组成合议组，重新审理选择存在的其他无效宣告理由，再度宣告专利权无效，案件即进入了新一轮的诉讼。（2）由于无效宣告中程序适用或证据认定存在瑕疵，法院判决重新做出无效审查决定，多次发生后才得到解决。（3）前后两轮法院对专利确权行政行为合法性裁量不一致或者前一轮法院出现未全面裁量的，法院的做出维持或者撤销加上发回复审与无效审理部的维持与否，导致形成循环诉讼。

2.当事人滥用行政诉权的原因

复审与无效审理部重新作出的审查决定，决定认定结果与生效判决完全一致，出于保障当事人诉权和立案审查标准的原因，当事人针对该无效宣告请求审查决定可提起新一轮诉讼。若当事人基于主观故意，无视法院判决的效力，则存在当事人滥用诉权，造成循环诉讼问题。以典型的专利侵权民行交叉案件为例，一方面对于专利权人来说，其有提起专利循环的动机。即自己投入人力物力研发的专利被侵权后，提起侵权诉讼以使利益得到保障。然而可能存在被专利行政部门宣告无效，侵权赔偿和既有专利双失的局面，此时专利权人势必提起行政诉讼据理力争。但是也存在专利权人是“专利流氓”的现象，其本身就是假借专利侵权，破环被告人正常经营活动。当专利被认定无效后，提起专利确权循环诉讼，拖延侵权诉讼，以获取调解、和解等不正当利益。另一方面对于专利侵权诉讼中被告人而言，也有提起循环诉讼的动机。其不存在侵权提起诉讼无可厚非，但被告人确实存在专利侵权，与专利流氓类似，借此拖延侵权诉讼，以获得较少的调解、和解赔偿。此外，专利效力不明确的情况下，在某些市场空白领域，被告人可能继续侵权，以抢占市场先机，获得不正当利益。

3.现行专利确权诉讼制度的原因

现行专利确权制度引发循环诉讼的原因主要有（1）专利确权诉讼的行政诉讼定位：该问题的典型即为国家知识产权局作为被告角色，其作出的无效宣告决定维持某一专利效力与否，都极易使一方当事人不服审查决定，引起一方利害关系人起诉上诉，起诉上诉为循环诉讼埋下基础。（2）专利确权诉讼中司法机关无改判权：专利无效宣告程序属于行政程序，复审与无效审理部作出的无效宣告请求审查决定，接受司法审查属于行政诉讼，其司法审查应当遵循《中华人民共和国行政诉讼法》。《中华人民共和国行政诉讼法》目前仅规定当行政处罚等行为具有有限的变更权。（3）行政与司法的审管分离：《专利审查指南》审管分离配置给循环诉讼问题的产生提供制度基础。同（2）中分析，司法权与行政权通常互不干涉。在这样的前提下，当案件进入专利无效诉讼程序时，法院只能做合法性审查，而无权对决定的合理性进行审查，因此判决的形式也仅是维持或者撤销两类。因为司法裁定无法触及对案件事实的裁定权，后果便是即使经过法院判决，双方当事人的权益暂时得不到最后的评判。

以上部分归纳了专利循环诉讼的原因，借鉴根本原因分析方法，以上可认为是直接原因，下文可对这些直接原因再分析，梳理归纳其本质的属性。

1.从现行专利确权诉讼运行中具体原因引起的循环诉讼分析

现行专利确权诉讼运行中具体原因总体为正常诉讼中易出现的问题，即任何一个审理程序，总会出现的一些未能全面审理的情况，以及程序或者实体上的瑕疵，这些瑕疵不能简单归因于制度。具体原因（1），究其本质是客观上无效理由和证据的多样性和行政机关全面审查制度不完善，定位于民事诉讼程序和司法变更权的引入意义不大，由于个案中还存在其他未知的无效宣告理由，人民法院有限的司法变更权资源等似乎是无济于事。具体原因（2），由于当事人第一轮诉讼仅仅涉及程序或者证据问题，当事人实体权利未得到评判，自然会提起新一轮的诉讼，难以归因于专利确权制度中的原因。具体原因（3）中，前后两轮法院裁量不同，其为二审或再审法院对生效裁判的正常监督，在其他诉讼中也会产生如此问题。甚至以上循环的出现可以是更好的监督有关专利确权机关，一定程度是对专利确权质量的追求，而循环影响了效率。

2.从当事人滥用行政诉权的原因分析

由于要达到保障当事人的正当诉讼权利和规避当事人滥用诉讼权利的较高难度的平衡，三大基本诉讼均会出现滥用诉权的问题。而针对滥用诉权的现象，难以归因于某一制度的原因，也鲜有进行自身制度方面改革的先例，多是从三大基本诉讼关于规避滥用诉权的规定的细则完善。对于专利循环诉讼中滥用行政诉权，我国《行政诉讼法》第59条规定了当事人滥用行政诉讼权的惩戒措施，一定程度上予以规避当事人滥用行政诉权。具体到专利确权诉讼中滥用行政诉权导致循环诉讼，需要一定的落实行政诉讼法滥用诉权的规定，以保障专利确权诉讼的高效运转。

3.从专利确权制度的原因引起的循环诉讼分析

现行专利确权制度中，专利确权诉讼定位于行政诉讼，虽然会引起当事人的诉讼，存在潜在因素导致循环诉讼，但在实现司法和行政的平衡，及减轻善意当事人举证责任和诉讼成本、保障行政机关意图表达方面等具有民事诉讼所不具有的优势。司法改判权方面，赋予司法改判权将有违行政诉讼法条规定等劣势；行政与司法的审管分离更多的是出于司法和行政的平衡监督，以及专利确权的专业性强考虑。下文在第二部分制度完善措施中具体展开分析。

综上，专利确权诉讼运行中的具体原因及当事人滥用行政诉讼的原因，其多为诉讼中常见的问题，与现行专利确权诉讼制度关联性不强。至于专利确权诉讼制度个中原因易造成专利循环诉讼，其多为间接因素，且需要考虑到其在其他方面所具有的的优势以及改变现有制度后所产生的新问题。因此，可认为循环诉讼问题非严重性和普遍性问题，部分学者通过实证研究也证实了过去2010年至2017年里占比并不高[1]，当前并不构成专利确权制度中的重大短板，不足以针对这个问题进行大动作的改革。但是也要正视循环诉讼问题的存在以及带来的不良后果，尤其专利确权诉讼的案件的增多，循环诉讼案件随基数增多而增多，需要一定的完善措施。

围绕着专利确权诉讼中循环诉讼以及现行专利确权行政诉讼中的其他问题（如专利侵权民行交叉结案效率低下等），目前形成了“引入司法变更权”“适用民事诉讼程序”、“专利无效宣告程序定位于“准司法”程序”等宏观制度上较大幅度改革完善措施，其可行性和合理性须展开分析。

我国目前是单一制的行政专利确权体制，结合域外双轨制的有益经验，关于引进司法变更权的提法增多。尤其在我国侵权与确权二元分立的体制下，会产生专利民事侵权程序和行政确权程序交叉问题，除行政机关有权对专利有效性进行判定外，在侵权和确权诉讼中，赋予法院司法变更权，法院认为专利行政机关的决定不具有合法性时，无需裁定驳回，直接可以进行变更；辅助于在侵权诉讼中引入无效抗辩、法院可在符合条件下直接确定专利效力。再完善一系列上诉法院等配套措施，如此双轨制便可较好解决专利侵权民行交叉结案效率低下和循环诉讼问题。但明显此番完善改革涉及面广，需要多方面验证其可行性。

1.司法变更权有违行政诉讼法的原则和法条规定

首先，我国《行政诉讼法》第1条明确了立法目的，即监督行政机关依法行使职权，强调行政诉讼就是要对行政机关行政行为进行控制和监督，以保护公民法人和其他组织的合法权益。司法与行政二者的权能有明确的界分是有效发挥司法权监督的基础，合法性审查原则准确划定了行政权和司法权的边界，明确了对行政行为进行司法审判的目的在于监督行政主体依法行使行政职权，而非简单地代替行政主体作出行政行为行使行政职权。因此，对于被诉的行政行为，法院可以判决撤销行政行为，引入司法变更权存在简单变更代替行政机关之嫌[2]。其次，变更判决的适用主要是基于《行政诉讼法》第77条的规定[3]，该规定为变更判决的适用与限制提供了法律依据，目前从法条上看，其适用对象更多的限制在行政处罚及行政行为相关款额方面。

2.不符合主流国家专利确权制度有关行政确权的惯例

首先，主流国家在确权中对行政确权比较尊重，表现在无论在典型的大陆法系国家中，日本、韩国，还是在英美法系国家的美国，对专利行政确权机关所作决定不服的司法救济程序中，为尊重行政机关的专业性和法定职权，相关法院即使认为专利行政确权机关的审查决定错误，也不能直接改判，而必须撤销审查决定交由专利行政确权机关重新审查。另外，纵观世界主要国家和地区，即便是知识产权司法保护占据主导地位的英美法系国家，近年来也在强化和鼓励行政确权程序，例如虽然美国最早推行司法机关对专利效力进行判决，且负责审理专利侵权诉讼的法院可以对专利权的效力作出判决，但2011年生效的《美国发明法案》经过一系列改革[3]，进一步强化了美国专利行政部门在专利确权程序方面的职责。这一发展趋势值得我国引入司法变更权时深思，不宜倒退回美国存在较多问题并已改变的历史制度中。

3.司法机关审理范围难以确定

大部分国家专利确权诉讼中，司法机关尊重行政机关的确权，审理范围仅限于在行政无效程序中经过审查且在审查决定中作出判断的无效理由，使得行政和司法部门各司其职。引入司法变更权时，若诉讼的审理范围不限于无效宣告程序中主张的理由和证据，当事人可以主张在无效宣告程序中未经审查的新的无效理由，并提出新的证据。虽然一定程度上遏制了循环诉讼，但是司法审理的对象由无效审查决定变为总体专利是否有效，有违背无效宣告程序前置的初衷，不利于有效节约审判力量。若诉讼的审理范围限于无效宣告程序中主张，其变更权的效果将大打折扣，且受制于司法终局性，其后续无法再进行纠正，造成专利确权系统的混乱，不利于高效保护专利权。

综上，在专利确权诉讼中引入司法变更权，能够改变我国目前一元制的单一确权体制，有利于双轨制的建立及侵权纠纷和确权程序交叉问题的解决。但是目前综合我国引进双轨制合理性存疑，以及有学者提出，基于现行规定的侵权案件不必然因提起无效诉讼而中止，侵权案件进入中止审理和无效宣告程序比例均较低，且中止后基本不等待行政诉讼结果。结合以上分析，此番制度层面大幅改革有待进一步商榷。