商业秘密侵权案件审理通常采用逐 段审理法：（一）对原告是否有权就该行业 信息主张权利、该商业信息是否符合商业 秘密构成要件进行审查和认定；（二）在商 业秘密成立且原告具有主张权利的前提 下，对被告是否实施侵权行为进行审查和 认定；（三）在被告构成侵权的情况下，对 被告应该承担的民事责任进行审查和认定[1]。其中，第一步所审查的核心内容为：原告所主张的商业秘密是否符合商业秘 密的法律要件，是否是可通过法律予以保护的权利[2]。

我国《反不正当竞争法》第九条规定了 商业秘密的法律要件，即：“指不为公众所 知悉、具有商业价值并经权利人采取相应 保密措施的技术信息、经营信息等商业信 息。”通常将“不为公众所知悉”称为商业秘 密的秘密性，将“具有商业价值”称为商业 秘密的价值性，而将“经权利人采取相应保密措施”称为商业秘密的保密性。[3]在案件办理的具体过程中，价值性和保密性较为容易呈现、便于证明，而“秘密性”的证明和审查，长期以来一直是个难题。

商业秘密的秘密性即“不为公众所知悉”，是指“在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易 获得”[4]，故也称为“非公知性”。经过长期实践，司法领域针对秘密性的审查逐渐形成了两个共识：一是总结提炼明确的相关“秘密点”，二是明确了“不为公众所知悉”的举 证责任由权利人承担。[5]故实践中，通常由权利人针对其主张被侵犯的信息进行非公知性鉴定，以确认上述信息是否属于已知信息；如果不属于已知信息，则可认定其具备“秘密性”。

众所周知，权利人采取措施予以保护的商业信息，无论是经营信息还是技术信息，大都是已知信息和自有信息的组合， 甚至全部是已知信息的组合。因应法院确认技术秘密范围和内容的要求，以技术秘密为例，原告通常会对技术方案进行公知检索，以剔除检索可得的已知信息。而为了通过公知检索的筛选，权利人往往会随着检索的推进，从整体技术方案中筛选出小且新的技术信息，作为其所主张的技术秘密，以便于法院进行秘密性确认及同一性对比。在此过程中，完整的技术方案通过公知检索的“漏勺”，留下了一些技术散点， 呈现为司法实践中常说的“秘密点”或“密点”，本文将此秘密点确认规则称为“漏勺规则”。

当前，在商业秘密案件办理过程中， 采用公知检索的“漏勺”，筛选出技术秘密点，已经成为一项主要规则。特别是在商业秘密刑事案件中，采用公知检索的“漏勺”对商业秘密进行筛选、确定密点，并形成秘密性鉴定报告，已基本成为公安立案的前提[6]。

“漏勺规则”一定程度上解决了商业秘 密保护范围难以确认的实践难题。但显而易见的是，唯一地适用“漏勺规则”，可能导致所确认的商业秘密存在不完整、不科学的情况。

首先，信息点的公知与否并不是决定信息组是否能为经营者带来商业价值和竞争优势的唯一因素，甚至在信息化时代，已知信息的搜集整理的深度、广度和速度本身就能为经营者带来竞争优势。如果经营者对自身搜集的已知信息采取了保密措施，侵权者的严重窃密行为显然也应构成对商业秘密的侵犯。此外，“漏勺规则”割裂了技术点和技术点之间的有机组合，弱化了技术方案的整体价值，难以适用于已知信息组合的情况，也难以适用于对已知信息进行微小变动但达成较大效果的情形。对于难以逐一具体记录的复杂工艺，“漏勺规则”也会导致权利人的保护损失。更不利的是，“漏勺规则”严苛复杂的审查程序，给商业秘密权利人带来了巨大的举证压力以及经济和时间的损失。

针对“漏勺规则”可能造成的权利人举证压力，《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕7号）第三十二条（以下简称“三十二条”）规定：“商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。”[7]

“三十二条”大大降低了权利人进行司法鉴定的高昂经济成本，提高了权利人成功寻求司法保护的可能性。但“三十二条”对于商业秘密权利人仍有保护不足之处。对于商业秘密保护范围的确定，被告仍有权进行司法鉴定，案件审理最终仍然会回到“漏勺规则”。在被告组织非公知检索举证的情况下，往往会有更多证据出现，加上举证质证环节，将造成审理的严重拖长。

针对适用“漏勺规则”可能造成的商业秘密内容认定不足，《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第四条第二款规定：“将为公众所知悉的信息进行整理、改进、加工后形成的新信息，符合本规定第三条规定的，应当认定该新信息不为公众所知悉。”该规定以司法解释的形式对“漏勺规则”进行了补充。

最高人民法院亦在部分案件中对“漏勺规则”进行了矫正。在最高人民法院(2011)民监字第414号民事裁定书中，法院认为：“这种能够带来竞争优势的特殊组合是一种整体信息，不能将各个部分与整体割裂开来。一得阁公司的有关墨汁被纳入国家秘密技术项目，且一得阁墨汁在市场上有很高的知名度也反证了其配方的独特效果。”其中特别强调了不可将技术的各个部分和整体进行割裂，而要将其作为整体信息考量。

最高人民法院(2011)民监字第414号民事裁定书还给出了“漏勺规则”的另一种补充，裁定书关于秘密性的论述不仅考虑了技术层面的整体不可割裂性，还考虑了技术特征组合所具有的巨大经济价值。法院以信息组合的价值性来印证技术特征组合的秘密性，即认为商业信息的价值性可以作为秘密性的补充考量因素。

进一步地，在最高人民法院(2015)民申字第2035号民事裁定书中，法院认为：“新发公司为获取鑫富公司的技术信息采取明显不正当手段，不惜耗财耗力，鑫富公司为研发相关技术投入巨额资本，足以说明涉案技术信息不为所属领域的相关人员容易获得，即不为公众所知悉。即便《技术鉴定报告》因存在新发公司依据上述证据1、2和5所主张的程序问题以及鉴定人不具备鉴定资质或者表示撤销鉴定意见等情况而不应采纳，也不影响涉案技术信息不为公众所知悉的认定。”法院认为，新发公司不惜耗财耗力实施窃密行为，足以说明涉案技术信息不为所属领域相关人员知悉，即便 鉴定机构不具备资质，也不影响商业秘密的成立。换言之，被告行为的不当程度，可以作为秘密性审查的补充考量因素。

《反不正当竞争法》第一条规定：“为了促进社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。”第二条规定：“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。”笔者认为，法院的以上做法与《反不正当竞争法》的立法目的和立法原则相一致，解决了适用“漏勺规则”所导致的对权利人保护不足的问题，是值得推广的做法。

根据前文所引法律规定，笔者认为，秘密性的认定规则还可进一步拓展为：如果权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施、商业秘密具有经济价值，且已经举证证明被告实施了侵犯商业秘密的行为，此时，如果被告不能举证其系基于公知信息或者通过研发、购买等合法途径获得商业秘密的完整方案，则应可认定原告主张的商业秘密具有秘密性，而无需由权利人再对秘密性进行举证，也无需考虑被告针对商业秘密公知性的反证。

理由是，在商业秘密权利人证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且商业秘密被涉嫌侵权人侵犯的情况下，涉嫌侵权人已经违背了《反不正当竞争法》第一条关于公平竞争的要求，构成不正当竞争行为。如果出现了以不正当手段窃取信息或违反约定使用信息的情况，涉嫌侵权人也已经违反了《反不正当竞争法》第二条确定的“自愿、公平和诚信原则”，其行为属于《反不正当竞争法》禁止的行为。《反不正当竞争法》致力于建立诚信经营的观念，禁止不正当的窃取行为。行为不当性越严重，权利人对于秘密性的证明责任可越小。

总而言之：如果信息是公知的，则应从公知取，而不应煞费苦心地窃取。

参考文献：

[1]宋健：《2019年反不正当竞争法第三十二条对侵害商业秘密案件审理思路的影响》。

[2] 《民法典》第一百二十三条：“民事主体依法享有知识产权。知识产权是权利人依法就下列客体享有的专有的权利：……(五)商业秘密。”关于商业秘密是权利还是法益，学术界仍存争议。本文采用《民法典》的说法。

[3] 张耕：《商业秘密法》（第二版），厦门大学出版社，2012年3月。该书第一张第二节将商业秘密三要件简称为“秘密性”“经济性”和“管理性”，笔者对此表示认同。

[4]《中华人民共和国反不正当竞争法》第三条：“权利人请求保护的信息在被诉侵权行为发生时不为所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得的，人民法院应当认定为反不正当竞争法第九条第四款所称的不为公众所知悉。”

[5]宋健：《2019年反不正当竞争法第三十二条对侵害商业秘密案件审理思路的影响》

[6]宋建立：《商业秘密案件办理若干思考》。

[7]《中华人民共和国反不正当竞争法》第三十二条：“在侵犯商业秘密的民事审判程序中，商业秘密权利人提供初步证据，证明其已经对所主张的商业秘密采取保密措施，且合理表明商业秘密被侵犯，涉嫌侵权人应当证明权利人所主张的商业秘密不属于本法规定的商业秘密。商业秘密权利人提供初步证据合理表明商业秘密被侵犯，且提供以下证据之一的，涉嫌侵权人应当证明其不存在侵犯商业秘密的行为：（一）有证据表明涉嫌侵权人有渠道或者机会获取商业秘密，且其使用的信息与该商业秘密实质上相同；（二）有证据表明商业秘密已经被涉嫌侵权人披露、使用或者有被披露、使用的风险；（三）有其他证据表明商业秘密被涉嫌侵权人侵犯。”