专利权是国家赋予权利人一定期限内的垄断实施权，任何单位或个人未经专利权人人许可，都不得实施其专利。1984年首次发布的《专利法》第五十九条规定“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求”，该条款在2000年第二次修正时调整为第五十六条，在2008年第三次修正时又调整为第五十九条且被修改为“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容”，在2020年第四次修正时调整为第六十四条，内容未变。

据此，在专利侵权诉讼纠纷中,最直接且明显的侵权类型是“相同侵权”，即字面含义上的侵权,被诉侵权技术方案包含与权利要求限定的一项完整技术方案记载的全部技术特征相同的对应技术特征。相同侵权是严格的全部技术特征比对。

由于文字具有局限性，并且申请人无法预见到专利申请日后所有可能出现的实施方式，并将其概括在权利要求的保护范围内。同时，侵权人为了避免字面侵权，往往会通过适当规避或简单的替换，以避免“相同侵权”的认定。如果严格按照字面侵权，导致侵权人仅仅通过简单替换即可逃避追责，这对专利权人来说显然显失公平，专利权人的权利将无法得到有效保护，不利于鼓励创新。

为了避免这种情形，激发创新活力，司法实务中引入了“等同规则”，是指专利权的保护范围应以权利要求记载的全部技术特征所确定的范围为准，也包括与该技术特征相等同的特征所确定的范围，等同特征，是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。

等同规则对专利权利要求字面保护范围进行了扩张，对于合理确定专利权的保护范围，平衡专利权人与公众利益起到了重要的作用，可以有效地防止侵权人采用显而易见的技术特征替换权利要求中的某些技术特征从而规避相同侵权。等同规则的适用为专利权人提供了切实有效的法律保护，鼓励了技术创新。

实践中，“等同规则”适用过程中亦出现不正当使用情形，例如，专利权人为了获得专利授权而在申请时限定较小的保护范围而在后续专利侵权诉讼中通过等同规则来不合理地扩大专利权保护范围，从而导致专利权人‘两头得利’，损害了公众利益。“等同规则”这种不当使用破坏了授权权利要求的公示性、确定性和可预见性，不利于专利制度的运行。

司法机关为了探索完善等同侵权的适用规则，防止不适当地扩张保护范围，在实践中持续探索对“等同规则”适用的必要限制，并由此设立了“捐献规则”。所谓捐献规则，具体是指对于仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案，应视为专利权人将其“捐献”给社会公众，不得在专利侵权诉讼中通过适用等同规则，将上述已“捐献”的技术方案纳入保护范围。

（1）对于如何准确理解“说明书或附图中描述的技术方案”，司法机关在审判实践中一直在持续探究和总结。北京市高级人民法院《专利侵权判定指南（2017）》第60条规定，对于发明权利要求中的非发明点技术特征、修改形成的技术特征或者实用新型权利要求中的技术特征，如果专利权人在专利申请或修改时明知或足以预见到存在替代性技术特征而未将其纳入专利权的保护范围，在侵权判定中，权利人以构成等同特征为由主张将该替代性技术方案纳入专利权的保护范围的，不予支持。

最高人民法院虽未对发明点技术特征还是非发明点技术特征进行区分，但在多个终审判决中支持北京高院的该观点。

案例1：在“电动绿篱机“一案[1]中，最高人民法院认为，如果专利权人在撰写专利申请文件时已明确地知晓相关技术方案，但并未将其纳入权利要求保护范围之内的，则在侵权诉讼中不得再适用等同理论将该技术方案纳入保护范围。确定专利权人在专利申请时是否明确知晓并保护特定技术方案，可结合说明书及附图内容予以认定，并应将说明书及附图作为整体看待，判断的标准是本领域普通技术人员阅读权利要求书与说明书及附图之后的理解。

涉案专利权利要求前序部分的主题名称已载明为“一种电动绿篱机”，通过前述记载可知，专利权人在撰写涉案专利权利要求书和说明书时，即已明确知晓现有技术中存在电机驱动和燃油发动机驱动两种方式，专利权人在涉案专利权利要求中仅强调电机驱动，即明确表示涉案专利的驱动方式仅限于电机驱动，而非燃油发动机驱动。本领域普通技术人员基于对权利要求所限定的“电动绿篱机”、说明书背景技术部分对存在电机驱动和燃油发动机驱动两种方式的介绍以及发明目的部分关于“环保无污染”效果的强调等，完全可以理解为专利申请人明确不寻求保护以燃油发动机作为动力源的绿篱机技术方案。在此情况下，若在判断被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围时，将燃油发动机驱动与电机驱动认定构成技术特征等同，则不利于专利权利要求公示作用的发挥和社会公众信赖利益的保护。

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案例2：在“可整体嵌入餐桌的火锅炉“一案[2]中，最高人民法院认为，江双清在申请涉案专利时将其要求保护的技术方案限定为火力调节钮活动槽，而不是火力调节钮活动孔，而火力调节钮活动槽或火力调节钮活动孔均是涉案专利申请时，该领域普通技术人员容易知晓的技术方案，因此，专利权人将权利要求中该技术特征限定为火力调节钮活动槽是将火力调节钮活动孔排除在涉案专利权的保护范围之外。鉴于此，在侵权判定时，不能将技术特征火力调节钮活动槽扩张到火力调节钮活动孔予以保护，否则将有损社会公众对专利权保护范围确定性和可预见性的信赖，从而损害社会公众的利益。

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因此，对于‘说明书或附图中描述的内容’，应当基于发明或实用新型的整个技术背景进行理解，不仅包括专利说明书或附图中显性文字明确记载的方案，还应当包括本领域技术人员在专利申请日或优先权日可以直接确定或预见到的技术方案，即隐性方案，并据此具体确定“捐献规则”对于“等同规则”的规制范围和力度。

专利法第26条要求说明书应当对发明或者实用新型作出完整的说明。同时，《专利审查指南》对于“完整的说明”作了具体规定。笔者认为，对于发明点特征，即确定发明或者实用新型具有新颖性、创造性和实用性所需的特征，说明书应当进行充分的描述，而对于非发明点特征内容，例如现有技术所共有的、公知的、常见的、惯用的技术手段或内容，在不影响本领域技术人员理解、实现发明或实用新型的技术方案的情况下，说明书可以不必进行穷尽性描述，但这些非发明点特征内容也应认为是说明书内容的组成部分。据此，将说明书或附图中显性文字明确记载的方案以及本领域技术人员在专利申请日或优先权日以前可以直接确定或预见到的隐性技术方案均认定为‘说明书或附图中描述的技术方案’，并纳入“捐献规则”的考虑范围具有合理性。

（2）对于‘权利要求’的理解，其不仅是指侵权诉讼中专利权人所主张的权利要求，还应当包括未主张的权利要求。也就是说，在认定权利要求中是否记载特定技术方案时，应当考虑权利要求书的整体情况。如果权利人仅依据权利要求书中的部分权利要求主张侵权，即使相关技术方案在未记载在该部分权利要求中，但在其他相关权利要求中已明确记载，表明权利人在撰写权利要求书时已经有意地将该技术方案纳入专利保护范围，其不属于仅在说明书中记载但在权利要求书中放弃予以“捐献”的情形。

例如，在“加强的热交换板”一案[3]中，最高人民法院指出，涉案专利说明书、附图记载了“相当大地（减少顶部峰线高度）”的技术方案，以及“整个（减少顶部峰线高度）”，二者属于并列技术方案。虽然权利要求1以及权利人所主张的权利要求5、8、9中限定了“相当大地（减少顶部峰线高度）”，未覆盖“整个（减少顶部峰线高度）”；但权利人在引用权利要求1的权利要求6中，另明确限定了“所述加强件在所述底部峰线以上具有零高度”的技术方案。因此，从涉案专利权利要求书的整体考虑，不能得出权利人将“整个（减少顶部峰线高度）”的技术方案予以“捐献”的结论。

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笔者认为，“捐献规则”的适用对于提高专利撰写质量具有积极的引导作用。虽然《专利审查指南》不要求在说明书中详尽描述所有现有技术的内容，但为了减少技术方案被认定‘捐献’的情形发生，在撰写专利申请文件之前，申请人有必要充分地了解现有技术的状况，以更充分地理解发明创造的对现技术的贡献点，对权利要求的文字表述更加周全地考虑，以尽可能将可预见的技术方案纳入保护范围。在概括前序部分和特征部分时，尽可能使用一般的（上位的）概念来概括发明或实用新型技术方案的主题、所述主题与最接近现有技术共有的必要特征以及发明点等，有利于专利申请文件撰写质量的提高。

虽然从减少或避免“仅在说明书或者附图中描述而在权利要求中未记载的技术方案”出现的角度来看，在说明书中尽可能少的记载实施方式是有利的。但笔者认为，这与专利法第26条４款规定的权利要求应当以说明书为依据相冲突，过少的实施方式显然无法支撑范围概括较宽的权利要求，尤其是对于发明点特征，从而不利于对发明创造的保护。据此，从满足专利法要求说明书应当公开充分且支持权利要求的角度，兼顾减少侵权诉讼中出现被认定为“捐献”的风险，优选的是尽可能多地记载具体实施方式和实施例，并且尽可能在从属权利要求中对各具体实施方式所代表的技术方案加以保护。

[1] (2021)最高法知民终192号

[2] (2020)最高法知民终1899号

[3] (2020)最高法民申969号