浅谈新反法司法解释对互联网不正当竞争行为的影响
来源：知产力
日期：2022/03/29
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新反法司法解释中涉及互联网不正当竞争的条款，对未来互联网不正当竞争行为的认定有重要影响。
最新颁布的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》（以下简称新《反法司法解释》）已经于2022年3月20日正式施行。在新《反法司法解释》中除了原则性的条款外，涉及互联网不正当竞争的条款为第二十一条、第二十二条，相较于《反法司法解释征求意见稿》，删除了第二十四、二十五、二十六条的内容。新《反法司法解释》中的上述内容以及变化对未来互联网不正当竞争行为的认定有重要影响。
新《反法司法解释》的第一条、第二条、第三条分别对一般条款、竞争关系、商业道德进行了规定，而这些规定通用于所有的不正当竞争行为，当然也会对互联网不正当竞争行为有一定影响，而第二十一条、第二十二条则是专门针对互联网不正当竞争行为的专项条款。以下我们分别进行论述。
对互联网不正当竞争行为适用“一般条款”
进行了限制
虽然《反不正当竞争法》专门针对互联网不正当竞争行为规定了相应的条款，但是考虑到第十二条“互联网专条”中对“技术手段”、“影响用户选择”、“妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行”等要素的把握难度以及互联网不正当竞争行为的多样性，司法实践中还是存在向一般条款即反不正当竞争法第二条“逃逸”的现象。
新《反法司法解释》第一条意在解决司法实践中频繁“向一般条款逃逸”的问题，将反法第二条的适用细化为下述要件：一是经营者的行为扰乱市场竞争秩序；二是该行为损害其他经营者或者消费者合法权益；三是属于反法第二章具体行为及著作权法、专利法、商标法等规定之外的情形[1]。
因此，对于互联网不正当竞争行为来说应该严格适用第十二条“互联网专条”，而不应该动辄适用宽泛的反不正当竞争法第二条进行调整，以避免过多的限制互联网领域的自由竞争。
司法实践一直将竞争关系作为不正当竞争行为的构成元素，此前，部分判决中认为，不正当竞争行为必须限于同业竞争者之间实施的行为，极大的限制了不正当竞争行为的适用范围。新《反法司法解释》第二条将“竞争关系”限定在“存在可能的争夺交易机会、损害竞争优势等关系”的市场主体间，对“竞争关系”作出了扩张性的解释，延续了最高法院在此前相关司法政策文件和案例中表明的立场，体现了对司法实践共识的遵循。
例如，在北京知识产权法院最新公布的“十大竞争垄断典型案例”的“分时段出租视频网站VIP账号不正当竞争案”中，法院就指出，“随着互联网技术的不断深化，流量等资源在不同行业或产业间实现交互、融合已经成为常态，对这些市场资源的争夺也逐步从同业竞争者扩展到了非同业竞争者之间。在此情形下，不当夺取交易机会或破坏其他经营者竞争优势等影响市场经济正常运行的行为亦不再仅限于同业竞争者中，也可发生在非同业竞争者之间。故此，只要经营者的行为不当影响了其他经营者的经营利益，即应落入反不正当竞争法的调整范围；尤其在涉及网络的不正当竞争纠纷中，平台经营者跨界经营或业务交叉已是相当普遍，再拘泥于涉案双方是否存在同业竞争关系这一争议，既不符合市场的客观情况，也有悖于反不正当竞争法的精神。[2]”
实际上，除了从“同业竞争关系”向“非同业竞争关系”的扩张外，目前，司法实践中也以各种理由和方式扩张竞争关系的界定，实质上已经达到了不再要求竞争关系的效果[3]。例如在“帮5淘购物助手案”中，法院认为，“反不正当竞争法的规范对象是竞争行为，立法并没将竞争关系尤其是同业竞争关系的存在，作为认定某一行为是否构成不正当竞争行为的前提。[4]”
对于不正当竞争行为正当性判断标准的核心是如何把握违反诚实信用原则和商业道德。新《反法司法解释》第三条规定的“商业道德”的考量因素包括。“行业规则”“商业惯例”“经营者的主观状态”“交易相对人的选择意愿”“对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响”等因素，体现了商业道德判断标准的开放性。同时，该条款也规定，“行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、技术规范、自律公约等”也是认定经营者是否违反商业道德的参考因素，体现了商业道德判断标准的规范性。其实，无论是开放性的判断标准还是规范性的判断标准，均是对司法实践的遵循。例如在“百度与360robots协议”案中，法院就在判决中指出，“在反不正当竞争法的语境下，公认的商业道德是指特定行业的经营者普遍认同的、符合消费者利益和社会公共利益的经营规范和道德准则。在网络不正当竞争纠纷中，对公认的商业道德进行认定时，应当以特定行业普遍认同和接受的经济人伦理标准为尺度，可以综合参考下列内容：信息网络行业的特定行业惯例；行业协会或者自律组织根据行业特点、竞争需求所制定的从业规范或者自律公约；信息网络行业的技术规范；对公认的商业道德进行认定时可以参考的其他内容。[5]”目前司法实践中参考的“行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、技术规范、自律公约”包括2017年中国互联网协会发布的《互联网自律公约》、2016年9月1日施行的由国家工商行政管理总局公布的《互联网广告管理暂行办法》等。对于“行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、技术规范、自律公约”，笔者认为，要格外注意大企业的“话语权垄断”问题。因为部分从业规范、技术规范、自律公约等均是由行业中有一定影响力的企业共同制定，考量的也大多数是这些大企业的利益，而那些中小企业、初创企业则很难拥有话语权，因此，法院在依据“行业主管部门、行业协会或者自律组织制定的从业规范、技术规范、自律公约”考量商业道德时要充分考虑这些中小企业、初创企业的利益，即使有规范性的标准可以参考也要考虑对消费者权益、市场竞争秩序、社会公共利益的影响，做到规范性标准与开放性标准的平衡。
针对“互联网专条”的适用，相对于《反法司法解释征求意见稿》，新《反法司法解释》删除了包括针对“恶意不兼容”行为的指引（第二十四条），针对兜底条款的适用要件的规定（第二十五条），以及针对数据权益保护的反法规制适用要件（第二十六条）。仅保留了其中涉及“插入链接强制跳转”和“干扰用户使用”的两个条款[6]。上述变化的原因在新《反法司法解释》答记者问中给出了答案即：“考虑到互联网行业技术和商业模式更新发展快的特点，《解释》第二十一条、第二十二条未进一步列举新的行为方式，而是严格把握立法精神和竞争政策，及时总结司法实践经验，对法律适用条件作出适当细化，为司法裁判提供必要规则指引，同时为市场的自我调节和技术创新留出空间[7]”。强调的就是互联网不正当竞争行为认定的司法谦抑性。因为，对于互联网不正当竞争行为来说，竞争是常态，司法干预才是例外。而这种谦抑性鲜明的体现在对“插入链接强制跳转”和“干扰用户使用”行为的认定上。（一）经营者对他人适度的干扰负有一定程度的容忍义务新《反法司法解释》第二十一条对《反不正当竞争法》中“插入链接、强制进行目标跳转”的适用条件进行了规定。首先，所谓“强制进行目标跳转”指的是未经其他经营者和用户同意而直接发生的目标跳转。强调的是经营者与用户的双重同意。其次，对于仅插入链接，目标跳转由用户触发的行为，应当综合考虑插入链接的具体方式、是否具有合理理由以及对用户利益和其他经营者利益的影响等因素。在他人的平台中“插入链接”在某种程度上是对他人经营活动的一种干扰，而新《反法司法解释》第二十一条第二款中对上述因素的考量，显示出司法对互联网不正当竞争行为中合理、适度的“干扰行为”的审慎性，为市场的自我调节和技术创新留出了空间。实际上，新《反法司法解释》第二十一条第二款的考量因素，是对司法实践经验的提炼与总结。例如在“帮5淘购物助手案”中，“帮5淘购物助手”软件在安装运行后会在天猫平台页面中插入横幅、二维码、搜索框及图标等内容，并向消费者提供帮购、同类商品及活动推荐、垂直搜索、一站收藏及价格走势服务。法院认为，“就市场竞争中的干扰行为而言，其是否违背公认的商业道德，需要将该行为放置在反不正当竞争法促进竞争、鼓励创新，实现竞争公平与自由的立法目的下进行判断，防止脱离竞争法的目标进行泛道德化评判。市场竞争是对资源和交易机会的争夺，尤其在互联网这样一个竞争充分，且各种产品往往具有一定互相依附、关联的市场领域，要求经营者之间固守自己的领域提升业绩而不进行干扰是不切实际的，正如对抗性比赛中不可避免的合理冲撞一样，竞争者在市场竞争中也需要容忍适度的干扰。更为重要的是，创新更多地来自于经营者技术或商业模式之间激烈的撞击，而非各自在自己“地盘”上互不干扰的和平共处。[8]”最终，法院综合考量了“帮5淘购物助手”插入链接的具体方式以及对用户利益和天猫网站利益的影响等因素认定，“帮5淘购物助手在天猫网站中插入的横幅宽度有限且位于页面顶部而非页面中心，同时并未遮挡天猫网站页面中的内容，加之该横幅可以进行收缩，插入横幅行为总体上并未实质性地影响天猫网站内容的展示，未对天猫正营经营活动的开展造成过度妨碍。[9]”（二）行为不正当性才是判断是否构成不正当竞争行为的标准新《反法司法解释》第二十二条在《反不正当竞争法》第十二条第（二）项的基础上，增加了“经营者事前未明确提示并经用户同意”和“恶意干扰或者破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务”两个要件。同时，在“修改、关闭、卸载”行为后面增加“等”字，为未来规制网络环境下干扰用户使用的其他同类行为预留了解释空间[10]。“经营者事前未明确提示并经用户同意”和“恶意干扰或者破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务”两个要件的增加，突出了《反不正当竞争法》行为法的属性，即重在根据行为特征及其对竞争秩序的损害性认定其行为，不正当竞争行为的构成不是或者首先不是基于对特定权益的损害[11]。而《反不正当竞争法》行为法属性的回归，也是司法实践的具体反映。例如在“率土之滨模拟器”案中法院强调“在反不正当竞争法上,一种利益应受保护并不构成该利益的受损方获得民事救济的充分条件,受反不正当竞争法所包含的法益本身并非一种法定权利,交易的达成并非完全取决于单方意愿而需要交易双方的合意,因此他人可以自由参与竞争来争夺交易机会。竞争对手之间彼此进行商业机会的争夺是竞争的常态,也是市场竞争所鼓励和提倡的,对于同一交易机会而言,竞争对手间一方有所得另一方即有所失。利益受损方要获得民事救济,还必须证明竞争对手的行为具有不正当性。[12]”相对于《反法司法解释征求意见稿》，新《反法司法解释》删除了第一条第二款的“当事人仅以利益受到损害为由主张适用反不正当竞争法第二条，但不能举证证明损害经营者利益的行为扰乱市场竞争秩序的，人民法院依法不予支持。”的内容。但是对于互联网不正当竞争行为而言，无论是新《反法司法解释》第二十一条还是二十二条均通过“未经同意”“恶意”等表述凸显了《反不正当竞争法》行为法的属性，因此，上述条款的删除并不影响《反不正当竞争法》行为法本质的回归。（三）“数据权益”条款的删除体现的也是对涉数据不正当竞争行为的审慎与谦抑的态度相对于《反法司法解释征求意见稿》，新《反法司法解释》删除了《反法司法解释征求意见稿》第二十六条“数据权益”条款。看似是一种遗憾，实则体现的是立法者对涉数据不正当竞争行为的审慎与谦抑的态度。正如孔祥俊教授所言“互联网领域的技术和商业发展迅速，创新活跃，竞争自由尤为重要，对于需要更多竞争自由的市场，干预过多，会不必要的限制市场的创新和发展，因此，对于在立法中固定哪些不正当竞争行为，更应该审慎考量。[13]”具体到数据领域，我国《数据安全法》的立法目的即为规范数据处理活动，保障数据安全，促进数据开发利用。其中第七条更是明确规定，“ 国家保护个人、组织与数据有关的权益，鼓励数据依法合理有效利用，保障数据依法有序自由流动，促进以数据为关键要素的数字经济发展。”因此，有效平衡数据权益方、数据利用方和社会公众等各方主体之间的利益，并找到数据保护和数据流动之间的平衡点才是有效的数据保护路径。因此，笔者认为“数据权益”条款正是立法者考虑到数据利用的复杂性与流动性，基于审慎的态度才删除的，也为市场的自我调节和技术创新留出了空间。
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