涉“流量”互联网不正当竞争是近年来涌现出的新型知识产权案件类型，不在《反不正当竞争法》明确列举的各类不正当竞争行为当中，但法律体系要求任何可能的生活事实在逻辑上皆必须能够涵摄于其规范之下[1]。涉“流量”互联网不正当竞争行为通过制造海量数据干预市场竞争，利用数据干预竞争、垄断资源的现象初现端倪[2]，应归入竞争法规制的范畴。但是，司法实践中涉“流量”互联网不正当竞争司法规制适用的法律条文“多样化”，往往产生“类案不同判”现象，引发社会对公平竞争司法规制阻碍互联网创新的担忧。

在中国裁判文书网以“流量”为关键词检索到的不正当竞争司法案例主要包括：触媒公司案[3]、飞益公司案[4]、飞流公司案[5]、数推网络公司案[6]以及群控软件系列案[7]、微信挂机刷量案[8]、聚客通案[9]。以上典型案例显示，涉“流量”互联网不正当竞争司法适用情况呈现法条适用多样化、反向推定涉“流量”互联网不正当竞争事实、法律适用涵摄路径差别化、反向否定互联网创新的抗辩主张等特征。

首先，必须对涉“流量”互联网不正当竞争行为通过何种技术手段、经过什么流程实施的技术事实予以查明，再进行法律事实的认定，而不能违背裁判事实证成的司法裁判逻辑，运用结果反推认定涉“流量”互联网不正当竞争技术事实，以免损害司法裁判的信服力。

其次，应在对查明的技术事实充分论证的基础上，认定涉“流量”互联网不正当竞争行为实施情况，不宜简单采用事实推定等方法模糊认定涉“流量”互联网不正当竞争行为。

最后，对法律事实的认定应坚持明确的标准，不能以网络点击量快速提升的结果反向推定的方式模糊认定。对于涉“流量”互联网不正当竞争行为制造虚假流量事实，可认定只要不是基于用户对网络产品的喜好而自愿产生的点击行为，均属于欺诈性点击、虚假流量。[10]

首先，涉“流量”互联网不正当竞争行为制造的虚假流量是一种“不劳而获”的负向性流量，会贬损其他不特定的互联网市场经营者通过诚实经营获得的真实流量的市场价值，同时也会欺骗、误导网络用户选择与其预期不相符的网络产品，违反诚信原则，突破商业道德底线，具有不正当性。因此，涉“流量”互联网不正当竞争行为符合一般条款适用的逻辑要件要求。

其次，涉“流量”互联网不正当竞争行为制造的虚假流量会欺骗、误导网络用户作出错误的商业决策，导致消费者作出错误选择，符合虚假宣传不正当竞争规则的行为模式要件要求。

最后，涉“流量”互联网不正当竞争行为利用网络技术手段干扰网络平台数据的采集，会妨碍、破坏互联网平台系统的正常运行，可以适用“互联网专条”兜底性条款规定，认定其属于利用刷量技术手段妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的互联网不正当竞争行为。

涉“流量”互联网不正当竞争行为，是近年来互联网市场上新出现的一种采用自动化技术批量制造网络流量的商业营销方法。法院应当对涉“流量”互联网不正当竞争行为等互联网市场上新出现的技术和商业模式是否构成不正当竞争以及如何进行司法规制给予明确指引，确立涉“流量”互联网不正当竞争的司法适用规则。

图1 涉“流量”互联网不正当竞争的司法适用规则

一是运用多元化技术事实查明机制查明涉“流量”互联网不正当竞争技术事实，准确认定涉“流量”互联网不正当竞争行为制造虚假流量法律事实。

二是以“虚假或者引人误解”和“欺骗、误导消费者”作为实质性要件，准确解释虚假宣传条款规范的逻辑结构。

三是从涉“流量”互联网不正当竞争制造虚假流量法律事实出发，将这一法律事实置于虚假宣传条款规范的逻辑结构中，准确把握虚假宣传条款适用的涵摄路径。

涉“流量”互联网不正当竞争行为必须使用涉“流量”互联网不正当竞争技术手段，针对涉“流量”互联网不正当竞争行为制造虚假流量主张虚假宣传不正当竞争规制，与针对使用涉“流量”互联网不正当竞争技术妨碍、破坏其他经营者的网络产品或者服务的互联网不正当竞争规制，将产生请求权竞合问题。

从涉“流量”互联网不正当竞争的技术手段的本身目的来看，其是服务于帮助虚假宣传，刷量行为结果并不是要妨碍或者破坏网络平台的运行，而是提升被刷量的产品或服务的热度，故其应纳入虚假宣传条款规范的适用范围。但是，在请求权竞合的情形下，应依权利人选择的请求权进行司法规制。在权利人仅对单独实施涉“流量”互联网不正当竞争软件研发行为主张不正当竞争法律规制的情况下，涉“流量”互联网不正当竞争软件研发作为一种独立的技术实施行为，不属于为虚假宣传行为提供涉“流量”互联网不正当竞争技术手段的帮助行为，应将涉“流量”互联网不正当竞争的技术事实置于“互联网专条”兜底性条款的逻辑结构要件中，检讨是否能实现涵摄过程，达致适用“互联网专条”兜底性条款的裁判结论。

在规制涉“流量”互联网不正当竞争的司法实践中，存在适用一般条款与虚假宣传条款、“互联网专条”兜底性条款的法条竞合现象。依据特别法优于一般法原则，应选择特别法中的法律适用规范。[11]涉“流量”互联网不正当竞争属于虚假宣传条款或者“互联网专条”兜底性条款规制的行为，在此情形下不能适用一般条款规定。但是，一般条款具有指引和约束法官行使裁量权的实质性内涵和要素，可以在法释义学的立场上证成涉“流量”互联网不正当竞争行为适用虚假宣传条款或者“互联网专条”兜底性条款的正当性。故在适用虚假宣传条款或者“互联网专条”兜底性条款规制过程中，应当在一般条款的指引下展开涉“流量”互联网不正当竞争请求权基础的论证过程，使一般条款所具有的规范功能和行为指引功能得到充分发挥。[12]

涉“流量”互联网不正当竞争是“不劳而获”地利用互联网技术成果或者网络平台“薅羊毛”，会打击网络经营者通过创新举措提升互联网产品或服务质量的积极性。在涉“流量”互联网不正当竞争司法规制实践中，仅见对互联网创新的抗辩主张予以反向否定，不能完整有效证成互联网不正当竞争法律规制为互联网创新提供保障和激励的司法功能。为此，应当将创新作为审查要件，正向回应互联网竞争与创新的关系，消除互联网不正当竞争法律规制可能妨碍互联网技术与商业模式创新的市场疑虑。

一方面，要以创新为指引实施不正当竞争司法规制，考虑禁止竞争行为是否会人为造成不必要的垄断和市场封锁，造成寒蝉效应。[13]积极回应交易市场对现行反法的创新诉求，为经营者预留足够的创新和公平竞争空间。[14]另一方面，应针对互联网市场上新出现的涉“流量”互联网不正当竞争行为确立互联网市场公平竞争规则，为互联网创新划定边界。涉“流量”互联网不正当竞争蔓延互联网市场，形成“皇帝的新衣”式产业链条，短期来看会造成互联网创新、繁荣的“流量泡沫”假象，但长期来看会严重干扰投资者对网络产品价值及市场前景的判断，危害互联网流量经济的商业模式，逾越了互联网创新的边界。

涉“流量”互联网不正当竞争作为互联网市场上新出现的一种互联网营销手段，借助互联网技术成果或者网络平台“薅羊毛”，制造虚假流量，严重打击互联网市场经营者创新的积极性。涉“流量”互联网不正当竞争司法规制，应在对涉“流量”互联网不正当竞争技术事实予以查明并充分论证的基础上，准确适用虚假宣传不正当竞争行为条款对涉“流量”互联网不正当竞争进行司法规制，确保“类案同判”。权利人在请求权竞合情形下选择对单独实施涉“流量”互联网不正当竞争软件研发行为主张不正当竞争法律规制时，应从涉“流量”互联网不正当竞争技术事实出发进行法律适用涵摄推论，规范“互联网专条”兜底性条款的法律适用。同时，应当充分发挥一般条款的指引性适用功能，以创新为指引实施不正当竞争司法规制，为互联网的创新发展提供激励机制和保障措施。

参考文献：

1黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第422页。

2宁立志，傅显杨：《论数据的法律规制模式选择》，载《知识产权》2019年第12期。

3北京知识产权法院（2021）京73民终313号案。

4上海知识产权法院（2019）沪73民终4号案。

5江苏省高级法院（2019）苏民终778号案。

6重庆五中院（2019）渝05民初3618号案。

7深圳中级法院（2019）粤03民初1911-1913号案。

8深圳中级法院（2019）粤03民初594号案。

9杭州互联网法院（2019）浙8601民初1987号案。

10张雯、颜君：《“刷流量”网络黑灰产业的监管与规制》，载《中国应用法学》2019年第5期。

11齐宸：《法律适用法法条竞合研究》，载《中国政法大学学报》2017年第3期（总第59期）。

12张钦坤：《反不正当竞争法一般条款适用的逻辑分析》，载《知识产权》2015年第3期。

13黄武双、谭宇航：《不正当竞争判断标准研究》，载《知识产权》2020年第10期。

14郑友德、王活涛：《新修订反不正当竞争法的顶层设计与实施中的疑难问题探讨》，载《知识产权》2018年第1期。