本文以三种不当基本行为类型为基础，结合现有司法实践，对侵犯商业秘密罪的“情节严重”作为构成要件的限制意义、犯罪数额、行为因素、例外情况进行探讨，以期准确界定侵犯商业秘密罪“情节严重”的情形。

刑法修正案（十一）之前，最高人民法院、最高人民检察院公布了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》。《解释（三）》第四条将侵犯商业秘密罪的入罪门槛降低至30万元，并增加“直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难破产、倒闭”的情形，同时规定了损失数额或者违法所得数额的认定方法。随后，刑法修正案（十一）对侵犯商业秘密罪的条文进行修正，将“给商业秘密权利人造成重大损失”修改为“情节严重”，并作为入罪标准。

作为立法资料的刑法修正案（十一）《草案》说明中提到，为进一步加强企业产权保护和优化营商环境，修改侵犯商业秘密罪入罪门槛，进一步提高刑罚，加强对侵犯商业秘密犯罪的惩处。[1]显然，侵犯商业秘密罪将“情节严重”作为入罪标准的修改，有降低犯罪门槛、扩大犯罪圈的立法意旨。

“情节严重”作为定罪、量刑的标准，是定性加定量的立法例下用以区分罪与非罪、重罪与轻罪的标准。但其内涵与外延抽象模糊，对刑法的稳定性、可预期性产生动摇，一直以来饱受诟病。在此情形下，探讨“情节严重”的意义，首先应当回归刑法条文本身。

可以看到，刑法219条第一款是在列举三项侵犯商业秘密罪的构成要件的基本要素后，附加了“情节严重”的表述。在语义逻辑上，此处的“情节严重”系作为三项基本构成要件的限制条件，表明不当获取、不当披露、不当使用行为需达到值得科处刑罚的程度方可入罪。该“情节严重”此时亦成为侵犯商业秘密罪的构成要件要素。

成为侵犯商业秘密罪的构成要件要素的“情节严重”，亦可称之为“整体的评价要素”。[2]依据最高院、最高检对刑法96个罪名涉及的“情节严重”所做的司法解释，该“整体评价要素”共包含再犯、手段、数额、次数等20个要素。在立法有意降低侵犯商业秘密罪的犯罪门槛、扩大犯罪圈的情形下，如何依据侵犯商业秘密罪的性质、特点，选择相应具体的“情节严重”要素填充其中，以期该“整体评价要素”与立法意旨在司法实践情况中形成张力，防止立法意旨通过“情节严重”本身涵义的抽象模糊肆意扩张，侵害罪行法定的基本刑法原则，显得尤为重要。此为充分认识“情节严重”的限制意义之所在。

笔者以“侵犯商业秘密罪”“刑事一审”为检索条件在中国裁判文书网进行检索，显示的52件判决书中，被告人均与商业秘密权利人有特定关系，均系利用其职务上的便利，在不当获取商业秘密后，实施不当使用商业秘密的犯罪行为。[3]

因侵犯商业秘密罪总体案件数量较少，依据上述“情节严重”的限制立场，可以认为，侵犯商业秘密罪的此种主体特点、手段特点与侵犯商业秘密罪本身的性质有关，无须在界定“情节严重”的入罪情形时予以特别关注，进而将表明行为人危险的再犯因素、次数纳入其中。

笔者主张，在“情节严重”具有“整体评价要素”上的限制意义情况下，侵犯商业秘密罪“情节严重”的情形应当限于不当获取、不当披露、不当使用行为性质本身及其造成的后果，以此作为侵犯商业秘密罪法益侵害程度的衡量标准，进而成为侵犯商业秘密罪“情节严重”的核心要义。

商业秘密具有私财产属性，决定了侵犯商业秘密罪的法益侵害程度需以行为后果，即犯罪数额，作为“情节严重”的主要衡量标准。但侵犯商业秘密罪规定于刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”的第七节“侵犯知识产权罪”，其法益包括“社会主义市场经济秩序”，具有复合的公共属性。因此，在确定侵犯商业秘密罪“情节严重”情形时需要考虑以何种上位概念确定犯罪数额问题。

“给商业秘密的权利人造成重大损失”是刑法修正案（十一）之前侵犯商业秘密罪的犯罪数额标准。在现行司法解释中，以不正当手段获取权利人的商业秘密，尚未披露、使用或者允许他人使用的，该项商业秘密的“合理许可使用费”作为权利人的损失数额亦为犯罪数额标准。不难发现，上述两项犯罪数额入罪标准均以权利人的损失作为认定法益侵害程度的依据，背后的法理逻辑是认为侵犯商业秘密罪与侵犯财产罪具有同等性质。

在1979刑法未规定侵犯商业秘密罪时，侵犯商业秘密的犯罪系以“盗窃罪”定罪量刑。盗窃罪属于侵犯财产罪，此时，以权利人的损失作为法益侵害程度的标准当无异议。但在1997刑法规定了侵犯商业秘密罪之后，仅仅将 “给商业秘密的权利人造成重大损失”“合理许可使用费”作为入罪标准，有排除侵犯商业秘密罪法益公共属性的嫌疑，应属遗漏。

司法实践中，“给商业秘密的权利人造成损失数额”的认定首先需要解决“因果关系”问题，即权利人损失的认定如何去除犯罪行为之外掺杂的市场风险因素，且该“损失”概念本身不可避免的带有“估值”性质，造成实践中的诸多争议。在前述52件判决书中，共有49件以“给商业秘密的权利人造成损失数额”为依据对被告人予以定罪。但是除被告人认罪认罚情形外，“给商业秘密的权利人造成损失数额”的认定无一例外均成为案件审理争议焦点。应该说，给商业秘密的权利人造成损失数额的“认定难”，是目前对侵犯商业秘密犯罪行为打击不力的重要方面。

基于上述两种原因的考虑，本文认为，在确定 “情节严重”情形时，可依据侵犯商业秘密罪的行为类型，以不当使用商业秘密的非法经营数额作为确定法益侵害程度的主要衡量标准。[4]理由如下：首先，“情节严重”作为侵犯商业秘密罪的成立要件，其语义外延远大于刑法219条修改之前的“重大损失”，非法经营数额当然包含在“情节严重”的情形当中。其次，在最高院、最高检公布的关于办理知识产权刑事案件的司法解释中，非法经营数额作为入罪门槛的犯罪数额的已有表述，且有具体的定义，可以直接适用。再次，非法经营数额作为不当获取、不当披露商业秘密的不当使用后果，最能直接标识侵犯商业秘密罪的法益侵害程度，并兼顾了侵犯商业秘密罪的公共属性，且易于实践操作。

具体分述如下：在不当获取商业秘密的犯罪行为类型中，可以“合理许可使用费”作为非法经营数额的特殊情形纳入“情节严重”的入罪标准。商业秘密作为一种智力成果，其价值的实现在于“使用”，仅仅是不当获取行为并不必然导致商业秘密权利人损失及其他实害后果。但不当获取确实产生不当披露、不当使用的危险，且司法实践中，被告人均以披露、使用作为不当获取的目的和动机。考虑刑法的一般预防功能，不当获取商业秘密确有入刑的必要。此时，不当获取本质上是一种“侵占”，可以参照现行司法解释将商业秘密的“合理许可使用费”作为认定权利人“重大损失”的方法，将“合理许可使用费”作为被告人不当使用商业秘密的非法经营数额的特殊情形，考量侵犯商业秘密罪的法益侵害程度。

在不当披露商业秘密的犯罪行为类型中，区分两种情形：一种情形为商业秘密被不当披露后，未被不当使用。一种情形为不当披露后，已被他人不当使用。前者亦未导致商业秘密权利人损失及其他实害后果，仍然应当以商业秘密“合理许可使用费”作为“情节严重”的入罪数额标准。但不当披露产生了不当使用的危险，且该危险大于不当获取产生的危险，可作为量刑情节予以考虑。后者已导致商业秘密权利人损失及其他实害后果，可以非法经营数额作为侵犯商业秘密罪的入罪标准。

在不当使用商业秘密的犯罪行为类型中，如前所述，可直接以非法经营数额作为入罪标准，不再赘述。

在侵犯商业秘密的三种“不当”行为中，不当获取具有“侵占”属性，需要做特殊考量。这一点可以从美国商业秘密保护的实践发展得以佐证。

美国法学会1939年《侵权法重述（第一版）》未将不当获取行为视为独立的侵犯商业秘密行为，仅规定披露或使用他人商业秘密的行为应当承担责任。之后的判例和美国1979年《统一商业秘密法》（UTSA）规定可以对不当获取行为科以法律责任，并给予颁发禁令等救济措施。到现在为止，美国各州立法及其判例都已承认不当获取是一种独立的侵权行为，但使用了特定术语Misappropriation予以表述，大致对应中文的“侵占”。[5]

不当获取行为具有的“侵占”属性，与商业秘密并不具有排他独占性相呼应，即仅仅是他人的“占有”并不能导致商业秘密权利人的损失。如前所述，不当获取商业秘密的行为本质上仅是带来不当披露、不当使用的危险，因此，不当获取行为入刑的一般预防功能大于特殊预防功能。在此意义上，应当参考刑法270条的侵占罪以“拒不返还”为构成要件及“本条罪，告诉的才处理”的规定。笔者认为，仅仅是不当获取商业秘密的行为并不能达到刑罚处罚的程度，须以行为人拒不销毁、返还商业秘密载体作为“情节严重”的情形，同时允许商业秘密权利人与不当获取行为人达成和解，作为不起诉或者免除处罚的条件。

其次，侵犯商业秘密罪“情节严重”情形的确定，应当考虑行为人仅实施不当获取、不当披露行为，而由他人实施不当使用行为的情况。此时，商业秘密权利人实际损失系由不当使用行为人造成。该第三人在明知其使用的商业秘密系他人不当获取、不当披露的商业秘密时，其非法经营数额当然应当作为第三人“情节严重”情形的入罪数额。但该非法经营数额能否直接作为不当获取、不当披露行为人的入罪数额标准值得探讨。笔者认为，根据刑法处罚主要考虑犯罪行为的立场及责任自担的原则，在不构成共同犯罪的情况下，还是应当以不当获取、不当披露的商业秘密的“合理许可使用费”作为不当获取、不当披露行为“情节严重”的入罪数额标准。毕竟不当获取、不当披露行为人并未实施不当使用行为，但此时第三人的非法经营数额可以在“合理许可使用费”确定的刑档内作为量刑情节考虑，不宜作为量刑升档依据，只有这样才符合罪责刑相适应原则。

首先讨论违反合同约定的保密义务问题。刑法修正案（十一）将刑法219条第一款第（三）项中的“违反约定”修改为“违反保密义务”。从语义上分析，违反保密义务包括违反约定保密义务和违反法定保密义务。违反法定保密义务作为侵犯商业秘密罪“情节严重”的情形入罪，并无争议。但违反约定保密义务，不当披露、不当使用商业秘密的违约行为能否作为入罪，值得探讨。

有学者认为，约定保密义务本质上是一种合同交易，属于当事人意思自治的范畴。该合同交易本身即包含一方当事人可能违约的风险，违约的损害后果可以通过当事人在合同中约定的赔偿得以弥补。在此意义上，合同违约行为与民事侵权行为、行政违法行为有着本质区别，并无将其作为犯罪处理的必要。[6]该观点在理论和实务界均有争议，具有较强代表性。

实践中存在的约定保密义务情形，主要是商业秘密权利人通过合同与与其建立经营合作或者开发合作关系的当事人约定保密义务。在经营合作关系中，权利人对涉及的商业秘密本身即享有固有的权利，且这种固有权利先于经营合作合同取得，并不来源于经营合作合同。即使是在合作开发关系中，一旦双方当事人约定了商业秘密的权利归属，权利人对涉及的商业秘密享有的权利也就成为其固有的权利。

此时，一方当事人违反约定的保密义务，不当披露、不当使用商业秘密，权利人受损的并不仅仅是来源于合作经营合同或者合作开发合同的给付利益，更是权利人对涉及的商业秘密固有权利。因此，本文认为，违反约定保密义务，不当披露、不当使用商业秘密的行为，形式上看是合同违约，实质上是一种加害给付，与侵权行为并无不同。在侵权行为达到刑罚处罚的“情节严重”程度时，将其纳入犯罪圈，具有正当性。所以，应当将“违反保密义务”当然解释为包括“违反约定保密义务”，并纳入“情节严重”情形的控制范围。

确定侵犯商业秘密罪“情节严重”的情形还应当考虑公共利益。公共利益一般指关涉公众的福祉方面。如果涉案的商业秘密中包含有违背社会公共利益的内容和因素，即使被告人的行为符合侵犯商业秘密罪“情节严重”的构成要件，也不应当以侵犯商业秘密罪定罪处罚。

本文举一例以说明该问题。被告人唐某非法窃取公司有关用工成本、招募规划、经营策略等机密文件，并发送给他人。后文件在国外“中国劳工观察”网站以“亚马逊非法用工，强迫实习生加班”为标题发布。经鉴定，涉案文件构成商业秘密。公司因商业秘密被侵犯而调薪造成正式用工成本损失为1407039元。[7]在该案中，唐某供述，窃取的机密文件包括公司配合输送实习生的学校名单、人力雇佣问题和解决方案、聘用派遣工超标的数据，使用实习生和正式工的成本对比、公司短期工的替换计划、公司人力招募现状、人数、加班量等。

依据唐某的供述，笔者认为，被认定为商业秘密的文件中应包含有违反劳动法的相关内容。被告人确实实施了不当获取、不当披露商业秘密行为，但该行为同时也可认定为对公司方式不当的举报。此时，因权利人的商业秘密案已关涉到公共利益，其权利是否有瑕疵值得讨论，将其纳入侵犯商业秘密罪“情节严重”情形考量时应当慎重。

由于侵犯商业秘密罪的现有司法解释均公布于刑法修正案（十一）之前，依据现有司法解释确定其“情节严重”情形，显然不够。因此，在司法实践中，我们应当首先立足于刑法的谦抑立场，并充分认识侵犯商业秘密罪条文中“情节严重”的限制意义，分析不同侵犯商业秘密行为的性质，结合不当使用商业秘密的非法经营数额，充分考虑例外情形、刑事政策，准确界定侵犯商业秘密罪“情节严重”，做到罪当其罚，罚当其罪。