近年来，网络购物已然成为大众的主要购物消费方式。网络购物平台一方面极大丰富了大众消费选择，促进了消费便利，另一方面由于对其监管的方式和手段不同于对传统实体商店的监管，导致通过电商平台售假的情况越来越受到立法者关注。平台售假的商标侵权判定问题，给传统商标侵权规则提出了新问题、新挑战。规则层面，应如何认定平台经营者的责任，尤其是如何把握其主观方面的合理注意义务？制度层面，在遏制网络售假方面，平台到底应肩负起多大的责任，发挥怎样的作用？这些都是值得我们认真思考的问题。本文结合美国专利商标局（USPTO）近期发布的一份关于电商环境下商标间接侵权责任调研报告，介绍美国法上现行平台售假商标侵权责任的判定规则和最新相关立法建议，同时对比我国相关法律规则和司法实践，以期引起大家对这一问题的持续关注和深入研究。

美国商标法即兰哈姆法中并没有关于平台售假相关商标侵权责任判定的具体规则，相关规则系由一系列判例发展起来的。1982年，联邦最高法院在英伍德诉艾维斯案（Inwood Laboratories, Inc. v. Ives Laboratories, Inc.下称英伍德案）中[1]首次将普通法上的共同侵权责任规则适用于商标侵权案件，法院认为，如果商品生产者故意引诱第三人侵犯他人商标权，或者在知道或有理由知道其商品销售商使用其商品从事商标侵权活动的情况下继续向其供应商品，将被判构成商标共同侵权并承担相应侵权责任。

随着商业模式的不断发展，联邦最高法院在英伍德诉艾维斯案中确定的商标共同侵权责任规则亦被适用于包括网络平台在内的其他商业环境中。在电商平台商标间接侵权责任认定方面，具有重大影响、深远意义的案件是2010年联邦第二巡回上诉法院就蒂芙尼诉易贝（Tiffany(NJ)Inc. v. eBay Inc.下称蒂芙尼案）[2]一案所作出的判决。该案中，蒂芙尼主张易贝构成间接侵权，因为其知道或有理由知道其平台上存在大量假冒蒂芙尼品牌的商品。联邦地区法院支持了蒂芙尼的诉讼主张，认为易贝在收到针对个别侵权的具体通知后才删除侵权链接，屏蔽销售者的行为不足以免除其责任。

然而，第二巡回上诉法院不同意地区法院的观点。上诉法院认为，对于商标间接侵权责任的成立，网络服务提供者关于其服务被用于假冒侵权商品销售的事实的认知状态必须超过一般的、概括的知晓程度，有理由知道的情况下，其理由亦应当是具体的、而非概括的。对于特定侵权销售链接及将来可能侵权链接的及时认知是必要的。不能仅仅因为电商平台知道或有理由知道其平台上可能发生商标侵权行为这种概括的认知，就当然认定电商平台构成商标权间接侵权的主观要件已成立，进而构成商标间接侵权。更进一步，易贝没有调查经其平台所售商品真实性，或采取进一步措施以阻止假冒侵权商品销售的法定义务。相反，监控、识别需要从易贝网站上移除的侵权商品销售链接的负担应当由蒂芙尼承担。

但同时，第二巡回上诉法院也在判决中提出，如果有理由怀疑平台内经营者正在实施侵害他人商标权的行为，那么平台服务商不能故意逃避对相关特定侵权交易的了解，即故意避而不见或故意无视（willful blindness）。但是，本案中，上诉法院并不认为易贝构成故意无视，因为其并未忽视针对其网站上假冒侵权商品销售信息的举报。

或许是因为蒂芙尼案所确定的关于认定网络平台构成商标间接侵权的标准过高，继此案判决后，针对网络电商平台商标间接侵权的起诉寥寥无几。但是，蒂芙尼案还是影响到了后续涉实体百货商场是否构成商标间接侵权及其责任承担的认定。比如，在蔻驰公司诉国际巴扎公司案（Coach, Inc. v. Int’l Bazaar Inc.）中，[3]德州北区联邦地区法院适用了蒂芙尼案中的认定标准，认为蔻驰公司向国际巴扎公司这一大型实体市场发送的假冒侵权通知过于概括，不足以认定国际巴扎公司构成商标间接侵权，因为市场对特定租户的具体假冒侵权行为没有特定的了解。在陆逊蒂卡集团诉机场迷你商场案（Luxottica Group, S.p.A. v.Airport Mini Mall,LLC.）中，[4]联邦第十一巡回上诉法院适用了蒂芙尼案中提出的故意无视标准（willful blindness），认为市场出租方的行为达到了故意无视的程度，从而判令其承担商标帮助侵权责任。在近期的欧米茄诉三七五运河公司案（Omega SA v. 375 Canal, LLC.）中，[5]联邦第二巡回上诉法院依据蒂芙尼案认为：“在蒂芙尼案中，我们认为被告将承担商标间接侵权责任，如果其故意对潜在侵权人的身份视而不见，是指特定情况下被告不知道特定侵权人身份。”因此驳回了被告“原告欧米茄需确定持续租赁其场地的特定侵权人”的主张。

在蒂芙尼案后，监控网络平台上商标侵权行为的义务明确地落到商标权利人身上，即要求权利人自己去发现侵权行为，然后通知平台针对侵权行为采取措施。电商平台并无事先采取措施以阻止侵犯他人商标权商品在其网上进行销售的主动义务，仅须就特定权利人的投诉进行回应。

虽然针对网络平台著作权间接侵权责任的具体认定不同于商标间接侵权，但基于司法适用的最终效果实则十分相似。美国数字千年法案确立了被称为“避风港”规则的通知-删除机制，明确了权利人如何向网络平台提交符合要求的通知，以指控侵权链接。如果网络平台在接收符合要求的侵权通知后，删除涉嫌侵权链接，并采取其他必要措施以减少潜在侵权行为的发生，则即使平台内用户著作权直接侵权成立，亦可免除网络平台著作权间接侵权的损害赔偿责任。而且，基于通知-删除规则，网络平台并不需要事先主动采取措施去监控、删除侵权链接，因为法院已认定美国数字千年法案中“知道”的标准亦需满足知晓特定侵权行为的条件。

在美国商标法领域，没有现行立法明确规定通知-删除规则，各大电商平台纷纷推出了自己的平台规则。[6]虽然各大电商平台的通知-取下具体程序各有不同，但都是大致基于同一结构：权利人发现可能侵犯其商标权的销售链接，然后通过专门的方式或入口通知网络平台，有些网络平台规定购买测试要求以证明涉嫌侵权行为。通知被成功提交后，由网络平台进行审核，其可以删除侵权链接或终止向涉嫌侵权的平台内经营者提供服务。

美国专利商标局在2020年11月发布PTO-T-2020-0035号联邦通告，[7]向企业界和利益攸关方征求对于美国法上现行电商平台商标间接侵权责任认定规则及在帮助责任或替代责任适用方面是否应做出改变的意见。根据结果统计发现，对于现行法律制度和司法实践的支持者和反对者数量悬殊，反对者数量明显占优，占到24个中的19个，现行制度的支持者仅为5个。很有意思的是，支持者和反对者明显代表了两方利益，即商标权利人和电商平台，体现了两大阵营的利益博弈。具体而言，反对者包括一些行业协会、非政府组织，如汽车创新联盟、美国服装和鞋类协会、玩具协会、全球品牌商和消费者保护联盟及知识产权法律服务机构，如美国律师协会知识产权法律分会、欧文知识产权公司、另外还有三个自然人。支持者则为大型电商平台亚马逊和一些互联网协会，如计算机和通信业协会、互联网协会等。联邦通告的具体内容及两方的主要观点如下：

（一）针对现行美国司法实践中所适用的间接侵权责任规则是否有效应对网络售假的问题

一方面，反对者阵营一致认为电商平台商标间接侵权责任的司法认定规则并不能有效遏制网络售假，仅仅依靠市场力量，不足以改变网络平台的行为模式。现有商业模式下，无论销售的是正品还是假冒侵权商品，网络平台都从每一单销售中获利。就电商平台经营模式而言，大致分为传统型电商平台，即电商平台的经营模式大都是允许第三方在其平台上销售商品。另外，则是通过社交平台发布侵权假冒商品广告的情形，近年来，通过在社交平台上发表虚假广告，鼓励购买假冒侵权商品的情况正在逐渐增多。反对者对现行法律制度的不满主要表现在以下几个方面：

1.对于间接侵权责任的主观测试（knowledge test）标准模糊而且适用不统一。英伍德案中提出的间接侵权“知道或有理由知道”测试在司法实践中的适用并不统一，甚至导致模凌两可，比如，网络服务提供者和权利人何种程度上应当监控电商平台上的商标侵权问题，以及如何才构成足够的知晓和控制以判定电商平台服务商有责。

2.证明电商平台知晓假冒侵权商品的举证责任对于商标权人过重。反对者阵营论及了商标权人在满足英伍德案中“知道或有理由知道”证明要求方面所面临的挑战，尤其是第二巡回法院在蒂芙尼案中对此所做的解释。美国服装和鞋业协会认为提供对特定侵权予以知晓的证据对于权利人成本过高，尤其是，还要求购买测试和为证明是否正品的其他支出。美国服装和鞋业协会进一步认为现行标准未提供足够的动机促使电商平台履行事先监管责任，这使得现行法律制度被制假售假者所利用。实践中，比起联邦最高法院提出的“有理由知道”标准，蒂芙尼案中的“实际知晓”标准，使得电商平台极易免责。

3.维权负担不成比例地落到权利人身上。目前的法律制度将监控和向电商平台报告假冒侵权商品销售链接的责任分配给权利人。这不成比例地给权利人造成负担。电商平台不仅没有明确对其平台是否有假冒侵权商品销售进行监控的义务，各大平台的通知-取下规则也非常不一致。最终的结果是网络空间知识产权保护力度的不同，权利人不得不在各种规则、程序、证据要求中搜寻、拼接以保护他们的品牌。品牌只能在注册特定电商平台执法系统之后，才能使用这些工具，而注册这一系统往往很复杂，而且有些还需要付费。而且，因为这一过程是被动性的，电商平台在移除侵权涉案销售链接的时候，消费者可能已经购买了非法产品，或至少已经上市销售。

4.现行法律规则未能与技术保持同步。尽管近些年来，电子商务的场景发生着剧烈变化，但涉及间接侵权责任的法律框架却保持迟缓不前，这是因为权利人很少针对电商平台提起诉讼，因为胜诉的机率很小。具体来说，现行法律制度没有考虑电商平台对其平台内经营者相关信息的掌握程度和控制能力。实际上，电商平台解释说平台内经营者众多，根本监管不过来的辩解很荒谬，正是因为电商平台对其平台内经营者及其平台上销售的商品的监管相对宽松，平台规模才不断扩大，平台内经营者数量才不断增长，这是平台的一种商业策略，而非不可控制的自然规律。总的来说，反对者阵营建议更好地平衡好商标权人、电商平台和消费者之间的利益，施以电商平台事先主动审查的义务。

另一方面，现行规则体系的支持者阵营则认为，改变现行规则体系将会造成以下几方面的不利影响：

1.损害合法竞争。亚马逊、计算机通信产业协会认为改变商标间接侵权责任标准会损害合法商品二级市场，因为商标权人会开始起诉具有价格竞争性的正品销售商，因此，电商平台将会只允许商标权人的授权商在其平台上销售产品。改变现行法律将会对安全、真品的二级市场产生有害的、负面的影响，对价格竞争、消费者选择产生抑制作用，损害消费者和中小企业的利益。亚马逊进一步认为，打击假冒、盗版需要权利人和网络平台之间的紧密合作。如果法律规则鼓励权利人很轻松地起诉平台，而不是将他们的专业知识和资源用于对付假冒侵权上，这一合作关系将会遭到破坏。

2.商标霸凌将会增多。在现行规则体系下，强势品牌商利用电商平台知识产权保护规则打击非经其授权的正品销售商的情况便时有发生，如果电商平台及其他网络中介商的免责条件被进一步提高，商标霸凌现象将变得更加严峻。

3.不利于从源头打击假冒、盗版行为。假定对法律标准的改变使得判定平台售假有责更加容易，商标权人将更倾向于直接起诉电商平台侵权，而不会再针对商标直接侵权人采取行动。

4.电商平台没有能力审核假冒侵权商品销售链接。改变现行法律对网络平台不公平，因为他们没能力区分行货正品与假冒侵权商品。商标权人最适合启动从电商平台上删除销售链接的程序。因为，他们最了解自己的商标。而且他们最了解哪些是经过授权的，哪些是侵权的。如果反过来，电商平台对这些情况并不了解。因此，在决定对哪些销售链接进行下架时，其掌握的信息是不如商标权人充分的。

5.修改相关法律成本过高且效率低下，行业目前的普遍做法是开发用于过滤侵权销售链接的监控系统，这种系统的开发成本高昂，而且并非一劳永逸，实践中的“误伤率”依然很高。一些小型电商平台或初创电商平台承担成本和风险能力较弱，如果法律要求他们承担主动监控平台内商品是否存在侵犯第三方商标权的情况，对于这些中小企业的发展来说可能是致命的。

6.修改法律将会损害无辜的网络中间商。网络协会表达了对关于间接责任相关法律标准所做修改后将会被做宽泛解释的担忧，以至于搜索引擎、支付服务提供者、快递服务、云存储公司以及电子商务生态中的其他网络服务提供商也会被认为对假冒侵权负有责任。

（二）针对现行法律标准多大程度上影响到权利人是否起诉相关电商平台或其他网络第三方中介的问题

美国服装和鞋类协会、国际反假冒联盟、国际品牌商和消费者保护联盟认为他们的会员选择不起诉电商平台，是因为蒂芙尼一案中设立的过高举证负担。汽车创新协会则认为，他们的会员不采取诉讼行动，因为他们不希望损害与现行电商平台在通知-取下方面的合作。服饰和鞋类协会、汽车创新协会的会员都是直接试图起诉第三方销售者。在这一点上，全球品牌商和消费者保护联盟认为，很多诉讼都是直接针对个人销售者提出的，这是因为销售者在美国法律管辖范围内。但是最后，制假者很快又可以再伪造一个姓名从新卷土重来，导致无止尽的“打地鼠”游戏。国际反假冒联盟进一步认为，现行法律框架不利于中小企业，因为他们缺乏资金和人力去海外维权，而且经常缺乏资源在电商平台上进行大规模的通知-取下行动。

（三）针对现行电商平台商标间接侵权责任认定司法适用中的痛点，并提出相关意见建议的问题

支持者阵营认为现行规则体系不存在缺陷，因此也没有意见可提。反对者阵营提供的诸多意见大致可概括为以下三个方面，一是通过法律，要求电商平台采取事先主动的审查义务，限制假冒侵权商品在其平台上的销售；二是通过法律要求平台调查和披露平台内经营者的身份；三是修改兰哈姆法，将相关间接责任司法认定标准进行整理、编撰。值得注意的是，反对者阵营中也不乏相应立法标准和修法措施不宜过于严格，从而阻碍网络经济发展的声音。具体而言：

1.给电商平台施加相关要求的立法建议

诸多反对者均附上了一些潜在的法律解决方案，包括要求电商平台遵守一系列的最低要求，才能就其平台上