拍案说法 | 从电影作品情节独创性看游戏皮肤著作权保护
来源：知产力
日期：2021/01/27
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对于电影作品的保护，应当是保护其在连续图像形成中的独创性表达，在侵权判定中法官所要关注的是被告是否利用或复制了电影作品连续画面的独创性表达，并不是比对画面背后的故事情节是否一致——这是电影剧本的保护问题，这就涉及电影剧本的独创性及权属问题。
北京某影业公司享有对电影《哪吒之魔童降世》及电影中“哪吒”、“敖丙”等美术作品的著作权权利；《哪吒之魔童降世》电影制作精良，且经过北京某影业公司的宣传和推广，成为中国境内具有极高市场知名度的影视作品，“哪吒”、“敖丙”等电影主要角色也众所周知，具有极高的知名度和市场价值。三被告实施了侵害“哪吒”“敖丙”美术作品的复制权、发行权、信息网络传播权及电影作品《哪吒之魔童降世》改编权等著作权权利，应当承担相应侵权责任。三被告在电影《哪吒之魔童降世》公映下档后不久，在涉案游戏《梦塔防》中上线电影角色同名皮肤，并使用电影剧情设定宣传该皮肤，利用电影《哪吒之魔童降世》热度为游戏造势，明显具有“搭便车”的故意，共同构成对北京某影业公司的不正当竞争。
北京某影业公司明确杭州某网络公司分别侵犯涉案两个美术作品的复制权、发行权、信息网络传播权，被控具体侵权行为为杭州某网络公司在涉案游戏《梦塔防》宣传文案中使用涉案两个美术作品以及在涉案游戏皮肤中使用涉案两个美术作品；杭州某网络公司使用“生而为魔、打破成见、逆天改命”、“为了一族命运，愿冒天下之大不韪”等电影特有的人物设定介绍涉案游戏皮肤，构成对电影作品改编权的侵犯及不正当竞争侵权的竞合，同时主张惩罚性赔偿，著作权侵权诉请赔偿金额为100万。
北京某影业公司主张三被告在涉案电影热映期内在涉案游戏中上线电影角色同名皮肤，并使用电影剧情设定宣传该皮肤，利用电影热度为游戏造势，明显具有“搭便车”的故意，共同构成不正当竞争，同时主张不正当竞争诉请赔偿金额200万。杭州某网络公司系涉案《梦塔防》的开发商、著作权人、出版单位，也是涉案游戏官方微信公众号及微博的运营主体；北京某公司系“小米应用商店”中下载的涉案游戏收款方，且其在涉案游戏开启页宣传推广小米游戏会员年卡以及推广涉案游戏；北京某科技公司为“小米应用商店”的运营主体，因此三被告构成著作权及不正当竞争的共同侵权。
一是北京某影业公司主张保护的“哪吒”、“敖丙”两个美术形象系由色彩、线条、图案构成的艺术造型，具有一定的审美意义，且并无证据表明其不属于北京某影业公司创作或者来源于公有领域，“哪吒”、“敖丙”的两个美术形象构成美术作品。经比对，《梦塔防》游戏皮肤中使用的两个美术形象与“哪吒”、“敖丙”美术作品在发型、面部五官特征、面部表情、服饰方面完全一致，构成实质性相似，故信息网络传播权侵权成立。
二是对电影作品的保护是保护其在连续图像形成中的独创性表达，对电影情节的保护应该从电影画面中剥离出来，本质上应该还原为对文字作品的保护，因此在判定被控侵权文字内容是否侵犯电影作品改编权时，应当比对两个电影画面是否一样，并不是比对两个电影故事情节是否一样。北京某影业公司主张涉案游戏《梦塔防》宣传文案、游戏角色介绍使用了电影作品《哪吒之魔童降世》情节，偏离了作品分类的基本规则—将性质完全不同的独创性表达作为同一作品对待。综上，对北京某影业公司诉请侵犯电影作品改编权的主张不予支持。
三、在相关公众认知中“哪吒”“敖丙”与电影《哪吒之魔童降世》之间已经建立了稳定的联系，具备了特定的指代与识别功能，电影中关于主角“哪吒”、“敖丙”的角色设定以及故事情节，也具有极高的知名度，涉案电影存在广泛的受众群体，“哪吒”、“敖丙”角色形象也为公众所知悉。
杭州某网络公司在距电影《哪吒之魔童降世》2019年10月26日影院公映下档的时间不到10天的电影热播期，2019年11月5日开始通过其官方微信公众号以“国民CP来临 进驻塔防世界”、“今年最火爆的两位三太子！哪吒和敖丙的CP组合”等文案宣传涉案游戏，使用“相爱相差的魔丸与灵珠，再次幻化成形，终于可以在塔防世界中并肩作战”、“生而为魔，打破成见，抗争命运”等电影剧情设定宣传涉案游戏《梦塔防》，同时使用“哪吒丘比特皮肤”特殊效果为技能恶作剧暴击时有加成效果（暴击提升9%攻击力和攻击速度），“敖丙赵云皮肤”特殊效果为奥义枪人合一的斩杀次数加1”宣传用语在涉案游戏《梦塔防》中介绍哪吒、敖丙相关角色及皮肤，使得消费者容易对涉案游戏《梦塔防》与涉案电影《哪吒之魔童降世》角色形象、人物设定、电影情节产生混淆和误认，特别是容易对涉案游戏《梦塔防》的版权来源产生误认，应当纳入反不正当竞争法的规制范畴，故依法判决被告杭州某网络公司、北京某网络公司立即停止对 “哪吒”、“敖丙”的著作权侵权及不正当竞争行为，就著作权侵权行为及不正当竞争行为赔偿损失共计100万元；被告杭州某网络公司公开刊登道歉声明、消除影响。
一、游戏皮肤未经许可使用他人美术作品构成侵权
泛娱乐化背景下，将电影作品、小说改编为网络游戏是较为常见的方式，为使原著最大程度的满足游戏玩家的需求，游戏行业的“改编”通常在改编权的许可使用和转让时对改编行为进行约定。游戏虽然经计算机软件编写而成，但游戏包含与涉案美术作品相对应的皮肤、角色、装备、地图等美术形象元素，这些游戏元素通过计算机指令调取并以线条、色彩等方式呈现，游戏是否经编程完成与是否使用了美术作品并无直接关联关系。一款游戏中最容易让玩家记住的可能就是角色、游戏地图等元素，游戏角色的形象等都是通过类似皮肤这种图案来表现，而美术作品为具有审美意义的独创性、可复制性的造型。涉案游戏《梦塔防》并非正版授权游戏，而游戏皮肤之所以使用电影作品《哪吒之魔童降世》中的“哪吒”、“敖丙”形象正是因为其具有明显可以令人感知的美感及“哪吒”、“敖丙”较高的知名度。构成信息网络传播行为并不以将作品存储在介质上或生成作品的复制件为要件，而是看公开传播一个作品的效果是否可以达到使公众可以在其选定的时间和地点获得该作品。因此为实现作品通过信息网络传播而对作品进行数字化格式的调整不属于行使复制权的行为，而属于行使信息网络传播权的行为。因此《梦塔防》游戏皮肤中使用的角色形象与权利美术作品在整体造型等方面基本相同，且被控侵权游戏皮肤与权利美术作品在名称上存在相同之处，可以认定构成美术作品信息网络传播权侵权。当然，虽然《梦塔防》游戏皮肤未经许可使用“哪吒”、“敖丙”美术形象，也无需将《梦塔防》全线下线，只需下线两个被控侵权游戏皮肤即可。就连续的动态画面的独创性而言，德国法对电影作品和活动图像进行了区分，前者享有著作权，后者只享有邻接权，英国法却将影像这类作品归入没有独创性要求的类似录音录像作品之中，所以影像只是一个录制或记录，只能通过对该影像的机械复制来进行复制，重新拍摄的影像不能是对原影像的重复再现，而美国法认为甚至机械录制的图像都可以解读出具有独创性。对于电影作品的保护，应当是保护其在连续图像形成中的独创性表达，在侵权判定中法官所要关注的是被告是否利用或复制了电影作品连续画面的独创性表达，并不是比对画面背后的故事情节是否一致——这是电影剧本的保护问题，这就涉及电影剧本的独创性及权属问题。独立拍摄的连续画面实际上很难和原来连续画面一致，也很难对原有的电影作品或录像构成侵权。至于重新拍摄的影片和原来电影故事情节是否一致，那只是对电影剧本独创性表达的利用，并不是对电影画面独创性的利用。对电影作品概念理解的偏差除了因为把“编剧、作词、作曲等作者”也视为电影作品作者外，还因为这些作者作为原作品的作者在电影作品上享有的权利，按照《著作权法》规定统一归属于“制片者”享有了。电影作品独创性最终落脚于影像的表达，电影剧本独创性最终落脚于文字的表达，在存在电影剧本的前提下，电影作品虽然是根据电影剧本拍摄而成的新作品，但电影剧本是电影作品这个演绎作品的原作品，而不是电影作品本身。电影作品的独创性表达体现在连续画面摄制上，而不是体现在电影剧情上，因此电影作品中具有独创性表达的电影情节依然属于电影剧本，而不是电影作品本身。司法实务中，应当清晰认识到不同类型作品之间独创性表达的差异，不可将不同作品的不同独创性表达混为一谈，这会导致侵权比对的错误。该案中，北京某影业公司庭审中主张的被控电影作品改编权侵权行为是指一是使用“生而为魔，打破成见，逆天改命”、“为了一族命运，愿冒天下之大不讳”等电影特有的人物设定介绍涉案游戏皮肤；二是微信、微博文案中使用电影情节设定、“哪吒”、“敖丙”美术作品为游戏宣传。在判定上述侵权行为能否成立时，应当比对电影剧本与人物设定介绍、游戏宣传文案之间的独创性。当然，如果游戏画面也是直接复制电影作品画面的，涉案游戏就可能既侵犯了电影作品的著作权，也侵犯了电影剧本的著作权。部分游戏侵权纠纷中，将游戏画面主张用类电作品保护，同时将游戏规则游戏情节也归入电影作品保护范畴，这就偏离了作品分类的基本规则。游戏规则游戏情节确实也会体现在游戏画面中，但和游戏画面不能混为一谈，应当将其从游戏画面中剥离出来进行分析和比对。就如同本案中对电影情节的保护应当是对电影剧本著作权的保护，是保护其文字表达，而不是保护活动的画面。北京某影业公司主张涉案游戏《梦塔防》宣传文案、游戏角色介绍使用了电影作品《哪吒之魔童降世》情节，却主张依据电影作品来保护其著作权，偏离了作品分类的基本规则—将性质完全不同的独创性表达作为同一作品对待。综上，对北京某影业公司诉请侵犯电影作品《哪吒之魔童降世》改编权的主张不予支持。北京某科技公司认为，其仅仅是一个网络服务提供者，仅仅是一个应用商店，从技术上、商业手段上无法对涉案游戏《梦塔防》中的素材进行审核，故不应当作为本案的被告承担连带责任。该案认为，根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条：“人民法院应当根据网络服务提供者的过错，确定其是否承担教唆、帮助侵权责任。网络服务提供者的过错包括对于网络用户侵害信息网络传播行为的明知或应知。”北京某科技公司作为“小米应用商店”的运营主体，在“小米应用商店”上为涉案游戏提供下载、更新服务。结合《应用发布协议》中“发布者保证其在小米应用商店发布的作品不侵犯第三人的合法权益。如发布者所发布的作品存在侵权情形，小米应用商店在收到针对发布者作品有效的侵权投诉，或者接收到行政执法部门或司法机关的通知时，有权不经通知立即对有关产品、信息等进行截屏、冻结或者移除处理”的内容，北京某科技公司应当为通过互联网自动提供作品等内容的上载、存储、链接或搜索等功能，且对存储或传输的内容不进行任何编辑、修改或选择的网络服务提供者。该案认为根据“小米应用商店”提供服务的性质、方式、引发侵权的可能性大小、采取预防侵权的合理措施及设置便捷程序接收侵权通知并对侵权通知的合理反应程度可知北京某科技公司并不明知或应知被控侵权事实，故北京某科技公司对著作权侵权及被控不正当竞争行为均不承担共同侵权责任。
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