时下，NFT成为数字艺术品领域的新贵，很多人开始把2021年称为“NFT元年”，“NFT”一词也成为柯林斯词典2021年的年度词汇。柯林斯词典将NFT（Non-fungible Token、非同质化代币）定义为“在区块链中注册的唯一数字证书，用于记录艺术品或收藏品等资产的所有权。”作为名词，该术语描述“通过非同质化代币记录所有权的资产”。[1]这一新动向或许也会为知识产权法及艺术法领域带来些许变化，包括改变一些数字版权之实践。具体而言，可能会与如下一些话题相关。

在不考虑追续权的前提下，发行权用尽规则认为经著作权人许可投入流通的复制件，著作权人已从作品的首次复制发行者、一般是出版商处获得了报酬，因此其不能再凭借发行权控制后续的作品发行流通，亦即发行权业已“用尽”或“穷竭”。发行权用尽规则的制度目的可以说有三项：一是著作权与物权（作品载体所有权）的调和，二是防止过度阻碍作品的商业流通，三是防止著作权人“过度得利”——归纳起来都可以概括为利益平衡。

而在NFT能够保证数字作品复制件“非同质化”、即确保特定、弥封与溯源的情况下，或许可以使发行权用尽这一原本运用于作品有形载体的规则得以拓展至被特定化的无体物，同时将“发行”拓展至无物质载体的、依凭信息网络的情景中；经著作权人许可投放市场的数字复制件得以被轻易识别，也使得“数字发行”真正成为可能——当然，此时的“发行”就不再是著作权法意义上的发行、即对作品物质载体的转移了。

申言之，NFT使数字作品复制件被特定化，使得可以实现向转移作品有形载体那样以每一件为单位独立的进行转让，其流转过程通过区块链技术得以清晰记录和呈现。如UsedSoft v. Oracle案讨论了在线下载计算机程序的行为是否适用权利用尽，同样涉及网络数字作品。在该案中欧盟法院认为，只要认定计算机软件的作者以销售（或名为许可实则销售）的方式转让计算机软件，后续的二手计算机软件可以自由许可或销售，不构成侵权行为。[2]

我国《计算机软件保护条例》第十六条也有类似规定，即软件的合法复制品所有人可以为了防止复制品损坏而制作备份复制品；这些备份复制品不得通过任何方式提供给他人使用，并在所有人丧失该合法复制品的所有权时，负责将备份复制品销毁。这里的“丧失所有权”显然不会是指因意外毁损、灭失，因为制作备份复制品的目的就是为了“防止复制品损坏”，所以只能是复制品所有者有意为之，即将该复制件出售或赠与。《计算机软件保护条例》中的“复制品”并非一定要是光盘等可供发行的有形载体，如该条例第三十条规定，软件的复制品持有人不知道也没有合理理由应当知道该软件是侵权复制品的，不承担赔偿责任，但是应当停止使用、销毁该侵权复制品，这里的“复制品”显然包括已经安装在电脑硬盘中的软件，而不仅限于光盘、U盘等。由此可见，这些规定并没有强调数字作品的有形物质载体，同时也证明了数字作品实现权利用尽的可能性。

应注意的是，NFT并非著作权法中的“技术保护措施”，其无法防止公众接触和复制作品。而数字作品“发行”的边界也应该很清晰：通过信息网络进行传输时不可构成“向公众传播”，否则即为侵犯作品信息网络传播权。如在NUV & GAU V. Tom Kabinet案中欧盟法院认为，在线下载提供电子书的行为不属于2001/29/EC指令第4（1）条的发行行为，不受权利用尽制度的规制；该行为应归属于同一指令第3（1）条的“向公众传播”的行为，因为被告通过特定的技术方式满足注册会员以交互的方式选择在其适合的时间或地点获取作品。

在Capitol Records, LLC v. ReDigi, Inc.案中，美国法院并没有同意欧盟法院在UsedSoft v. Oracle案中的观点，而是认为即使数字复制件原所有者删除了该复制件，新的受让人取得该复制件也需要实施新的复制行为，故在发行权之外侵犯了作品复制权。由此得出，发行权用尽规则不适用于虚拟环境，也就是不存在所谓的“数字首次销售”（digital first sale）。对此笔者赞同欧盟法院的观点，即认为该复制行为不侵权，属于正当取得和使用作品所必须的步骤，应被权利用尽原则所吸收（如果有该原则的话）。或者也可以认为，经铸造NFT的数字作品最主要的交易和流转途径就是信息网络，所以复制是必经的步骤，属于所有前手的默示许可。

当然，关于作品发行权与复制权可能会被NFT配套的智能合约（smart contract）所约定。NFT甚至可以实现继续保有对后手市场的控制，也就是可以把许可费内置在智能合约当中，从而任何时候只要NFT的所有权发生转让，原作者就可以再次获得一笔收益。这与传统文艺、音乐作品的拍卖交易截然不同。[3]此时可能会出现“有约定从约定”、即当事人意思自治优先的情况。

《著作权法》第二十条第一款规定：“作品原件所有权的转移，不改变作品著作权的归属，但美术、摄影作品原件的展览权由原件所有人享有。”因此如果NFT使非同质化的、数字化美术、摄影作品得以取得可被证实的“原件”地位，那么似乎也有适用该条规定的余地。当然其边界也与发行权相同，即不能构成信息网络传播，而仅限线下展览——这本来也是著作权法中“展览”的含义。

遗憾的是，NFT仅能展示作品数字件的流转过程，但并不能保证源头具备合法权利；也就是说，著作权人之外未经授权的人也可以为作品复制件铸造上一个NFT。流转过程的清晰呈现使销售者在主张合法来源抗辩时可以很容易地追溯至源头，但这是否能满足合法来源抗辩的要求可能还需要个案分析——通过网络实施的NFT交易，相对方很可能匿名且身处异国，此时抗辩是否合格呢？

本文虽讨论了NFT对数字版权实践的可能影响，但NFT本身仅相当于一枚贴附于作品之上的标签，其既没有创设任何新的知识产权等财产权，也不能保证复制件具有合法的权利来源（因为任何人都可以将作品复制件铸造上NFT），而仅仅发挥了将作品数字件“特定化、弥封与溯源”的作用，故特别需要提醒读者不要产生误解。前文所讨论的发行权用尽与展览权获得，也都以该数字件经作者许可投入流通为前提。

也是基于此，为作品数字件铸造上NFT并不能认为是著作权法意义上的署名，其并不意味着铸造者与著作权人之间有任何联系，NFT也不是著作权权利标记（而是数字件所有权标记）。故对NFT铸造者并不适用《著作权法》第十二条第一款关于作者及存在相应权利的推定。

NFT的大热显然会增加对其的使用，可以想见，其间引发出的新问题也会为法律适用带来挑战，而其所具有的“非同质化”特征或许会使数字版权实践出现变化。在涤除炒作噪声的同时，对其进行冷静、持续的法律观察应会是有价值的。

注释：

[1] 谢廷玉：《“NFT”元年：“数字代币”如何席卷了文化领域？》，网址https://mp.weixin.qq.com/s/nDPkMurppB0kvV5r4ixYrQ，最后访问时间2021年12月4日。

[2] 参见丁建春：《权利用尽原则在数字作品转售中的适用》，网址https://mp.weixin.qq.com/s/Lu89lVeX3TU5PAoZ8e73zw，最后访问时间2021年12月4日。

[3] 孙远钊：《区块链交易、非同质化代币（NFT）与知识产权》，网址https://mp.weixin.qq.com/s/xEfIJLoRT834VePcDdiviQ，最后访问时间2021年12月4日。