惩罚性赔偿制度源自英国，在美国最为发达，原本是英美法系特有的制度，究其原因在于美国法上刑法及行政法的功能不如大陆法系国家发达，必须借助侵权行为法上的惩罚性赔偿来吓阻不法行为[1]。大陆法系认为此项制度背离民刑分立的法律体系，并使被害人获得不当利益，通常不采用。

2021年1月1日起，惩罚性赔偿制度在我国知识产权领域全面实施。按照法律规定，恶意侵害专利权、商标权、著作权、商业秘密，情节严重的，可按照损害赔偿的基数的一倍以上五倍以下确定惩罚性赔偿数额[2]。侵犯植物新品种权，情节严重的，可以在损害赔偿基数的一倍以上三倍以下确定惩罚性赔偿数额。2021年3月3日实施的《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下简称《司法解释》）第六条规定“人民法院依法确定惩罚性赔偿的倍数时，应当综合考虑被告主观过错程度、侵权行为的情节严重程度等因素”。

与美国的司法实践不同，美国的司法实践以主观恶意侵权为前提[3]，而我国适用惩罚性赔偿需具备两项条件。惩罚性赔偿的倍数与被告主观过错程度、侵权行为的情节严重程度之间的具体对应关系尚不明确，其中的倍数量化规则是尤其值得研究的问题。

惩罚性赔偿的倍数对于案件当事人具有显著的影响，法律只是规定了数值的范围，《司法解释》规定了确定倍数的原则。根据《司法解释》，确定倍数时应从主观方面和客观方面两个维度综合考虑，并对主观方面、客观方面进行了列举。与此同时，最高人民法院一并发布了6件典型案例，有助于对《司法解释》的理解和运用。

但是，《司法解释》仍然比较原则化，不同法官对其有不同理解，每个案件的裁判也有所不同，《司法解释》赋予法官的裁量权还是非常巨大的，容易造成“同案不同判”的不良印象，虽然法官们不承认存在“同案不同判”现象，认为没有完全相同的案件，“同案不同判”是伪命题，有必要缩小自由裁量权的空间，使得法官的裁判标准尽量统一。典型案例对案件审理具有参考意义，然而“人不可能两次踏进同一条河”，世界上几乎没有完全相同的案件，法律实务中的问题存在多样性，典型案例对于案件审理的参考借鉴意义是有限的。为此，有必要在典型案例之上，在《司法解释》之下建立一种倍数量化规则，量化规则是对典型案例的总结和提炼，又是对《司法解释》的明确和细化。

惩罚性赔偿的量化规则对当事人经济利益的影响最为显著，在普通法系的司法实践中，惩罚性赔偿通常由陪审团行使裁量权，陪审团系由12个来自社会各阶层的人所组成，如果法院认为惩罚性赔偿过于巨大，不符合比例原则时会予以酌减。陪审团制转移了当事人对裁判结论不服的注意力，法官不是矛盾和焦点的中心。

在我国司法实践中，由于缺少陪审团的参与，合议庭的自由裁量空间较大，当事人辩论不充分、裁判标准不统一，容易将案件矛盾转移到法官身上，使得法官面临的压力很大。因此，惩罚性赔偿计算中1-5倍的加倍区间较大，在缺乏细化的加倍参考标准的情况下，应当持谨慎的态度根据具体案情确定惩罚的倍数，以避免罚与责的比例失调[4]。明确倍数量化规则是对法官自由裁量的补充，有助于提升法律的可预测性，满足当事人对审判正当性的预期。

知识产权惩罚性赔偿的倍数区间范围过大，适用标准有待细化，这一点已基本成为共识。在此前提下，有各种区分意见和方案。

最高人民法院法官徐卓斌认为，知识产权惩罚性赔偿中的情节严重可以进一步分为“一般情节严重”“情节比较严重”“情节特别严重”“情节极其严重”五档[5]，为建立一套首尾一致的损害赔偿计算方法，他提出了将现有的各种规则依“损失填补性”与“侵权制裁性”两种方法予以类型化，并在此基础上依据功能性法解释的路径精细化各种规则的运用，提出构建惩罚性赔偿倍数与侵权情节严重程度之间的一般对应关系：侵权情节认定为严重时适用两倍惩罚性赔偿，情节比较严重适用三倍惩罚性赔偿，特别严重时采用四倍；情节极其严重时，如满足“直接故意、完全以侵权为业、侵权规模大、持续时间长、损失或获利巨大、举证妨碍”等认定要件，则可以适用五倍惩罚性赔偿[6]。

上海市浦东新区人民法院宫晓艳法官采“要素积累法”确定阶梯式的赔偿倍数，根据已有裁判规则设计了一张《惩罚性赔偿倍数影响因子表》（见图1），赋予各种侵权主/客观因素以不同数值，据以确定赔偿倍数。[7]《惩罚性赔偿倍数影响因子表》先将“恶意”与“情节严重”的一般考虑因素分别列出，再将其依次分为不同的等级并赋予相应的倍数值，通过各种情形的累加计算最终得到言之有据的赔偿倍数。[8]

前述来自法官同行的思考，给惩罚性赔偿的量化原则提供了很好的探索。在此基础上，笔者总结了知识产权惩罚性赔偿倍数的量化规则表（见图2）。该表列举出适用惩罚性赔偿的主观恶意和侵权情节的各种情形，并根据对最高人民法院公布的知识产权惩罚性赔偿典型案例的研究，确定了不同情形在倍数赔偿中的权重，最后通过累加计算得到最终的赔偿倍数。

相比较宫晓燕法官的观点（具体见图1），本文有不同观点，体现为以下八点：

第一，侵权人在一审判决侵权之后继续实施侵权的，应视为明知知识产权的主观恶意。

第二，增加纯粹假冒的倍数因子，这是对《司法解释》的回应，被告实施盗版、假冒注册商标行为是《司法解释》列举的主观恶意情形。

第三，知识产权客体的知名度分为省内知名、国内知名、国际知名，与法律规定不完全符合，在表述上调整为在省内有一定影响力、在全国范围内有一定影响力、在国际上有一定影响力。

第四，本文赞同以0.5作为量化的基础单元。但行为人以侵权为业的倍数因子应为1，而不是0.5。相比较其他情节，诸如收到权利人的警告后仍不停止侵权等，将以侵权为业认定为0.5倍显得过低。被告是否以侵权为业，与被告的主观恶意程度有关，与被告的侵权获利或者侵权给原告造成的经济损失并无直接关系。将以侵权为业作为惩罚性赔偿的倍数因子，体现了惩罚性赔偿的恫吓功能。

第五，中国是统一市场经济体，区分跨市和跨省没有法律依据和事实基础，且加重了审理的负担，因此，不需要区分跨市和跨省，侵权范围包括国内以及跨境即可。跨境销售的倍数因素确定为1，而不是1.5，未跨境销售的倍数因素则确定为0.5，符合比例原则。

第六，知识产权法中实际损失与传统民法中实际损失的概念不同。传统民法中的实际损失与直接经济损失的概念相对应，但知识产权法意义上的实际损失既包含直接经济损失，也包含间接经济损失。间接经济损失又包括销量的损失、维权费用的损失、重新投放广告恢复市场声誉等损失[9]。侵权获利因子和“对权利人造成重大经济损失”是一个问题的两个角度，应统一为一个因子，不重复计算，且在确定侵权获利或者给权利人造成的经济损失时，与损害赔偿的基数计算有关。此外，典型案例中侵权给权利人的商誉损失作为惩罚性赔偿的考量因素，为此增加对权利人造成的商誉损失的因子。

第七，将权利产品的知名度作为侵权人主观恶意程度的考量因素无可厚非，但将侵权产品的知名度作为考量因素在司法实践中缺少案例，且侵权产品往往是搭权利商品的便车而形成的知名度，侵权范围因子可以体现侵权产品的影响力情况，为此删除侵权产品的知名度因子，也即侵权产品的知名度不作为影响因子。

第八，破坏环境资源与损害公共利益合并。《司法解释》规定，如果侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康属于情节严重，这是指侵权产品具有社会危害性，侵权行为不仅侵害了权利人的私权利，还侵害了第三方的利益。

“卡波”技术秘密惩罚性赔偿案，被称为“知识产权惩罚性赔偿第一案”。本案一审法院广州知识产权法院确定惩罚性赔偿倍数为2.5倍，二审最高人民法院确定倍数为5倍。对于5倍的确定，本案二审合议庭认为[11]，本案惩罚性赔偿倍数与情节严重程度具有对应关系，方符合法律适用时的比例原则。本案的典型意义在于构建了惩罚性赔偿倍数与侵权情节严重程度之间的一般对应关系。

本案一审法院确定与惩罚性赔偿的倍数有关的事实是：（1）主观恶意严重，表现为侵权持续时间长达5年[12]，以及在关联刑事案件审理期间甚至在法院作出有罪判决后持续侵权；（2）生产规模巨大，表现为销售额巨大、销售范围广，包括国内与国外市场，出口国家和地区多达20多个；（3）知识产权对产品的贡献大，对产品的形成起到关键作用；（4）被告构成举证妨碍[13]。一审法院根据被告自认的销售额[14]，按照权利人的利润率计算被告的侵权获利[15]，以此为基数，确定2.5惩罚倍数并取其整数3000万元作为安徽纽曼公司的赔偿数额。

二审法院认为，需要考虑技术秘密对产品的利润贡献率[16]为50%，为此调整了计算惩罚性赔偿的基础为一审认定基础的一半。二审增加认定了被告“以侵权为业”[17]的事实，将因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后再次实施相同或者类似侵权行为与侵权时间并列考虑，将侵权获利或者权利人受损巨大与侵权范围并列考虑，从而认定构成“情节极其严重”，将惩罚性赔偿的倍数调整到顶格5倍。

按照量化规则表，本案当中各个因子对倍数的影响，笔者计算归纳如图3。 

案例1 阿迪达斯公司与阮国强等侵害商标权纠纷案[18]

本案是浙江省内首例适用惩罚性赔偿条款的侵害商标权案件。本案一审适用法定赔偿，没有适用惩罚性赔偿，酌情被告正邦公司赔偿阿迪达斯公司经济损失（含合理费用）20万元。一审法院认定的事实包括：1.涉案商标的知名度较高；2.现有证据显示正邦公司生产的被诉侵权商品的数量不大，尚未造成较大损失；3.正邦公司先后三次因侵犯阿迪达斯公司的注册商标专用权被瑞安市市场监督管理局予以行政处罚，属于重复侵权；4.阿迪达斯公司为本案诉讼支出了律师费、公证费、差旅费、复印胶装费等合理费用。

二审法院认定正邦公司的侵权行为在数量上具有规模性[19]，在时间上具有持续性[20]，在后果上具有恶劣性[21]，符合情节严重的特点，以原告的经济损失345779.28元的3倍，即1037337.84元为赔偿数额。本案中，被告在2014年到2018年共5年累计侵权获利额在几十万元，尚不能构成“侵权获利巨大”。但是，被告具备《司法解释》所列举“情节严重”中的一种“（一）因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为”；同时具备“故意”情形中的一种“（五）假冒注册商标行为的”。

按照量化规则表，本案当中各个因子对倍数的影响，笔者计算归纳如图4。

案例2 小米科技公司等与中山奔腾公司等侵害商标权及不正当竞争纠纷案[22]

本案中，被告的销售范围广[23]，销售额巨大[24]，侵权获利巨大[25]，权利商标的知名度高，被告使用的标识与权利标识基本相同[26]。一审法院认为，即便按照2倍计算惩罚性赔偿，也超过了原告的诉讼目标，因此原审法院对原告的全部诉讼目标予以支持。

二审法院认为，计算基数应调整[27]，但应适用三倍惩罚性赔偿。本案被告的行为侵犯了《司法解释》“情节严重”中的一项“（五）侵权获利或者权利人受损巨大”，以及《司法解释》中“主观故意”中的一项“（五）假冒注册商标行为的”。在确定具体的惩罚倍数时还需考虑以下事实和相关因素：2018年8月8日涉案“小米生活”注册商标被国家商评委宣告无效[28]。一审判决作出后被告仍在持续宣传、销售被控侵权商品，涉案“小米”商标为驰名商标，具有较高的知名度、美誉度和市场影响力。被控侵权产品属于不合格品[29]，侵权行为损害了权利商标的美誉度，因此需要加大处罚。

按照量化规则表，本案当中各个因子对倍数的影响，笔者计算归纳如图5。

案例3 欧普公司与华升公司侵害商标权纠纷案[30]

本案中，侵权人华升公司作为同一地区同一行业的经营者，明知权利人欧普公司及其商标所享有较高的知名度和美誉度，但其仍故意模仿、使用多个与欧普公司驰名商标近似的商标，且使用在相同商品上，主观恶意明显。权利商标属驰名商标，被告华升公司大量生产、销售侵权产品，侵权持续时间长[31]，从本案起诉至再审期间均未停止侵权，且侵权产品种类多，销售数量巨大[32]，且产品质量不合格[33]，法院按照赔偿基数的三倍确定赔偿数额。

按照量化规则表，本案当中各个因子对倍数的影响，笔者计算归纳如图6。

值得说明的是，以上三起案件根据笔者的量化规则表计算所得，赔偿倍数结果均为大于等于5倍，三起案件主观之恶意与情节严重之程度，都达到了顶格赔偿的标准。而法院判决为三倍赔偿是因为审判时适用的法律均为2013年修正的《商标法》，本质上仍为顶格赔偿。 

在五粮液公司与徐中华等侵害商标权纠纷案[34]中，被告徐中华因侵权被行政处罚后再次实施相同或者类似侵权行为，后又被人民法院裁判承担刑事责任，基本以侵权为业。五粮液品牌具有较高知名度，被告销售假冒知名白酒，提供质量完全次于商标权人的酒类商品，损害社会公共利益。原审法院按照能够计算出的侵权获利部分适用两倍惩罚性赔偿，对不能计算出侵权获利的部分适用法定赔偿，合并计算，就已经达到了原告主张的200万元赔偿金额，因此全额支持了原告的诉讼请求。

按照量化规则表，本案当中各个因子对倍数的影响，笔者计算归纳如图7。

本案的一个特点