2021年1月9日,中华人民共和国国务院商务部公布了2021年第1号令——《阻断外国法律与措施不当域外适用办法》(以下简称“阻断办法”),继2020年9月19号公布的2020年第4号令——《不可靠实体清单规定》(以下简称“不可靠清单”)后,中国在反制外国不当经济制裁的法律进程上又迈出了坚实的一步。众所周知,现有国际知识产权体系中的一大重要原则就是地域性,但美国为了保持自己的科技垄断,采用长臂管辖、科技禁令等手段制约一切使用美国技术的外国主体,变相突破了地域性原则。《阻断办法》的出台将为国内主体对抗不当域外措施提供了法律层面的依据。
一、《阻断办法》的出台背景——美国的科技、金融垄断
《阻断办法》的出台虽然是为了阻断全部外国法律与措施不当域外适用对中国的影响,但就目前而言主要是应对美国滥用“长臂管辖权”、金融贸易制裁、科技禁令等不当行为。自特朗普执政以来,美国政府变本加厉地使用长臂管辖,美国财政部海外资产控制办公室(OFAC)主导的“金融制裁”、“科技制裁”也更针对中国,通过行政命令突破知识产权的地域性原则,妄图令美国技术在全球获得不对等的保护,中兴、华为等高新技术企业也受到了重大影响。
美国长臂管辖来源于1945年国际鞋业公司诉华盛顿州案,美国联邦最高法院放弃了彭诺耶一案所坚持“领土主权原则”的传统,确立了长臂管辖中的“最低联系标准”;在后续援引的判决中,又增加了“合理性审查标准”,为美国管辖域外公司提供了法律基础。在中兴案中,中兴被指控违反美国对伊朗的禁运和对朝鲜的出口管制而运输电信设备,因为美国认为受美国出口管制的产品,相当于来源于美国的产品或技术保留了美国国籍,跟美国人一样走到世界各地仍受美国法律管辖。美国商务部一纸禁令立即让中兴断货,任何美国主体(包括银行)都不得与中兴从事出口管制相关的交易。随后OFAC、美国司法部(DOJ)、美国商务部工业与安全局(BIS)一拥而上对中兴进行处罚,中兴付出了巨大代价才与三个部门达成和解。随后,美国对华为采取了四次制裁:实体清单封杀,技术封杀,政治绑架(孟晚舟刑事起诉),禁止使用美国技术的企业对华为代加工。
从上可见,美国针对中国的域外制裁愈演愈烈,但我国之前仍未出台相关法律以消除美国政策带来的不利影响。
二、《阻断办法》的条文分析
为了弥补法律空白,2020年中国出台了《不可靠实体清单》,今年又紧锣密鼓地出台了《阻断办法》,维护中国的主权安全,保护国内公民、法人及其他组织的合法权益,尊重和维护国际法及国际秩序(《阻断办法》第1、3条)。《阻断办法》适用范围是域外法律或措施不当限制中国主体与第三国进行合法交易的行为,以美国为例,该办法不限制美国政府禁止美国企业与中国企业进行交易,但对美国政府限制中国企业与非美国的第三国如伊朗进行交易的措施要进行反制。具体内容如下:
1、工作机制。
第4条确立了以商务部主管部门牵头、相关部门联合参与的工作机制,与《不可靠实体清单》的工作机制高度重合,该两部部门规章之后配合使用的可能性较高。
2、不当措施信息的获取及判断标准。
第5条规定国内公民、法人及其他组织遭遇域外禁止或限制措施的时候,必须在30日内向国务院主管部门报告,若要求保密,主管部门要保密,第14条规定工作人员违反保密措施的,依法给予处分或刑事处罚。第13条规定若不及时上报,会面临责令改正及罚款的处罚。第6条用于判断外国法律措施或限制是否不当,主要依据:国际法与国际关系基本准则,中国主权、安全、发展利益,中国公民、法人及其他组织的合法权益等。
3.外国措施不当域外使用的禁令规制。
第7条规定经过评估后,外国法律或措施存在不当域外使用的情形,商务主管部门可以发布禁令,要求不得承认、不得执行、不得遵守有关禁令范围内的外国法律或措施。根据第8条,中国公民、法人或者其他组织可以申请豁免禁令,由商务部审查后决定是否批准。若没有获得豁免,相关主体继续遵守禁令范围内的外国法律或措施,第9条允许受损害的其他主体提起诉讼要求不遵守禁令的主体赔偿。除此以外,根据13条,不遵守禁令的主体会面临整改及罚款;根据《不可靠实体清单》第2条第2款规定,外国主体可能会被列入不可靠实体清单,若外国主体在中国的子公司不遵守禁令,极有可能会导致母公司被列入实体清单。
4.政府帮助与反制措施。
第10条和11条规定工作机制中的成员应当为中国境内主体应对外国法律或措施的域外适用提供必要的帮助和指导;境内主体遭受重大损失的,应当给予帮助。第12条规定了中国政府可以对外国法律与措施不当域外适用做出反制措施。
三、《阻断办法》对缓解美国科技垄断的影响
《阻断办法》第2条规定了适用范围,即外国法律或措施禁止或限制中国主体与第三国发生经贸关系的情况下,典型的例子就是可以规制美国禁止中国企业与某国交易,不能规制美国政府禁止美国企业与中国交易。高科技产品从美国企业合法流通至中国主体处,美国限制中国主体不得与该国交易,中国主体可以使用《阻断办法》进行对抗,削弱了美国的科技垄断。
而且许多美国企业在中国境内是有子公司的,其必然受到该办法的影响,如果美国政府禁止美国企业与某国进行交易,在中国境内且与该国有交易的美资企业若且要遵守美国政府的限制令,就必须要向中国商务部申报,因为一旦相关产业断了供应链可能影响中国其他企业。比如美资的中国企业A向甲国B企业提供芯片,该芯片是甲国B企业某特殊设备的关键部分,中国企业C从甲国B进口该特殊设备,若美国认为甲国侵犯其知识产权或国家安全,突破知识产权地域原则,禁止任何美国企业与甲国企业交易,企业A若遵守,必然会影响到中国企业C的利益。若该措施被中国商务部认定为禁令范围,美资企业还要申请在我国豁免。美国资本为了避免陷入两难境地,会从内部影响美国政策,从而削弱知识产权不当垄断。除此以外,中国境内主体遵守商务部的禁令遭遇了损失,可以得到帮助。
《阻断办法》从法律层面对域外不当措施进行了规制,但真的要破除科技垄断,不在关键环节被“卡脖子,还是要不断提升自身科技实力”。对于我们而言,依旧任重道远。