驰名商标，又称“周知商标”或“世所共知商标”。“驰名商标”一词来自英文“Well—Known Trademark”，最早出现在1883年签订的《保护工业产权巴黎公约》(简称《巴黎公约》)。[1]我国于1985年正式加入《巴黎公约》。和其他加入《巴黎公约》的成员国一样，依据该公约的规定对驰名商标给予特殊的法律保护，成为我国一项国际义务。与此同时，将驰名商标保护纳入本国法律，制定符合我国国情的法律法规，也成为了商标法制工作中的一个重要组成部分。

在立法工作中，目前两个最为重要的法律当属于《驰名商标认定和保护规定》和《商标法》。

1996年8月14日，国家工商行政管理总局发布了《驰名商标认定和管理暂行规定》。该规定是我国第一次做出驰名商标认定与管理的行政规章，界定了驰名商标的含义，并将对驰名商标的保护首次扩大到了非类似产品和服务上。2001年《商标法》中首次规定了驰名商标制度。根据《商标法》《商标法实施条例》，国家工商总局于2003年制定了《驰名商标认定和保护规定》，进一步总结和完善，并于2014年进行修订。

《商标法》第十三条为驰名商标保护的核心条款：“为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利受到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护。就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。就不相同或者不相类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人已经在中国注册的驰名商标，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，不予注册并禁止使用。”

该条款规定了未注册驰名商标在相同或者类似商品上认定驰名以及注册商标不相同或者不相类似商品上认定驰名的二分原则，也在一定程度上留出了注册商标同类认驰的空白，因而导致了在这一点上的不同理解和持续争论。目前，在实践中鲜有同类认驰，即便申请人有同类认驰的意愿，相关部门也会优先使用在先商标条款裁决案件，而对驰名商标不予认定。

各国商标立法对驰名商标的保护是通过确认其专用权的方式实现的。总体而言，对驰名商标的法律保护，可以归纳为两种基本方式：一种是相对保护主义，一种是绝对保护主义。[2]

对驰名商标的认定形式，各国有不同规定。法国采取的是法院认定的形式，而美国、日本则由公众评选。根据《巴黎公约》的规定，驰名商标必须是商标注册国或使用国主管机关认为该商标在该国驰名。也就是说，只有商标注册国或使用国的主管机关，才能认定驰名商标。驰名商标的认定并无世界性标准，任何一个认定都只在本国有效。[3]这也是商标地域性原则的体现。

目前，我国实行行政主管部门（即“国家知识产权局”“工商行政管理局”）与人民法院均可认定驰名商标的双轨制，但须以当事人提出申请或请求为前提，且须建立在相关权益受损的基础上。也就是说，当商标持有人的利益受到侵害，且有必要对其商标认定为驰名商标，才对驰名商标进行认定，从而实现对其商标权的保护。

根据《商标审查及审理标准》，我国驰名商标保护采取个案认定、被动保护、按需认定的基本原则。

驰名商标必须在具体的商标案件中进行认定，且系争商标构成对已为相关公众所熟知商标的复制、摹仿、翻译，并且容易导致混淆或者误导公众，致使该驰名商标持有人的利益可能受到损害时，才可以提起驰名商标认定。此外,驰名商标的认定结果仅对认定案件有效，并不当然适用于其他案件。

驰名商标的认定是在具体的商标案件中应当事人的请求就其商标是否驰名进行认定，并在认定驰名的基础上作出决定或判决。当事人未主张驰名商标保护的，不予主动认定。

顾名思义，按需认定即只有在按照一般商标无法加以保护的情况下，有需要根据当事人的主张对商标驰名加以认定，并作出决定或判决，才能对受损的权益进行保护、提供法律依据。如果通过普通商标的相同或类似商品的标准，即可给予当事人充分救济，则无需启用驰名商标的跨类保护。

当一件商标足够知名，以至于在普通消费者意识中或当事人拟寻求跨类保护的领域中具有相当的知名度时，为驰名商标提供跨类保护、扩大保护，这与消费者的识别行为和预期是一致的，从而有助于维系市场环境稳定，有助于肃清他人攀附、“傍名牌”等行为。此外，驰名商标也可以对抗他人的恶意抢注、“擦边球”等行为，以及对抗他人将驰名商标作为域名或公司名称字号注册等行为，从而充分体现出给予驰名商标区别于普通商标的特殊保护力度。

所谓“假冒”,顾名思义就是以“假”冒“真”。根据《刑法分则》中的概念，“假冒”注册商标，即“未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标”。“反向假冒”即假冒的“反向”，指行为人未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为。2001年修订的《商标法》中，第五十二条第四款规定：“所谓商标反向假冒，是指经营者合法取得他人拥有注册商标的商品后，未经商标注册人同意，擅自更换其注册商标并将该更换商标后的商品又投入市场的行为。”2013、2019年修订的《商标法》中，该条规定调整为第五十七条第（五）项“未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换的商标又投入市场的”。

无论是假冒亦或反向假冒，均对商标权人、消费者和正当的市场竞争秩序造成了损害，属违法/侵权行为。尤其是假冒、反向假冒驰名商标，均应给予严厉打击。

商标淡化理论最早见于1927年Frank Schechter教授在《哈佛法律评论》发表的《商标保护的理性基础》著名论文中，该理论目前已在欧洲和美国法院得到广泛运用。

我国《商标法》第十三条规定的“误导公众”，既然表述为“误导”，就说明公众会因误导产生混淆，这不是对反淡化的一个合理表述。[4]

虽然我国《商标法》中暂未引入反淡化理论，但在《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》中，第九条第二款规定：“足以使相关公众认为被诉商标与驰名商标具有相当程度的联系，而减弱驰名商标的显著性、贬损驰名商标的市场声誉，或者不正当利用驰名商标的市场声誉的，属于商标法第十三条第三款规定的‘误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害’。”该司法解释引入了反淡化理论，该解释所确立的驰名商标的损害情形不以混淆为前提，而是以驰名商标本身受到冲淡和贬损或不正当利用为要件。

《商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”

2013年，我国《商标法》首次规定了商标侵权惩罚性赔偿条款，开创了知识产权法律适用惩罚性赔偿制度的先河；2019年，将惩罚性赔偿由三倍修订为五倍，可见我国在鼓励权利人维权、遏制恶意侵权、净化市场环境方面的决心。

随着经济、科技的发展以及社会的进步，产业链发生了深刻变革，商品属性也发生深刻变化，商品功能也由单一性向多功能、集成性转化，加之互联网、电子商务的蓬勃发展，出现了部分行业和企业混业经营的情形，商品与商品之间的关系也发生了深刻变革，从而导致商标侵权形态发生了深刻变化。打击商标侵权、维护市场秩序，保护出口商标、促进对外贸易，与国际接轨、更好地参与国际竞争与合作，这些都导致对驰名商标的保护需求显著增加。[5]

实践中，关于驰名商标较为突出的问题有：同类商标冲突能不能认定为驰名商标？非类似商品能不能获得跨类保护？当涉案商标不满足认定驰名商标的“硬性指标”时，是否一定不能被认定为驰名商标？

以小米科技第9类“小米”商标（手机）VS中山奔腾第11类“小米生活”商标案为例。

该案中，双方商标“小米”“小米生活”构成近似商标，这一点毋庸置疑，但双方商标注册使用的商品依据尼斯分类表并不构成类似商品。然而，随着时代的进步，物联网已并不陌生，万物互联使人们的生活更加便利，手机厂商进军智能家居领域也并不罕见，这使得原本并无关联的商品成为消费者心目中具有“相当”关联性的物品。

其次，对于驰名商标的认定，我国在实践中要求商标需注册满3年以上，而“小米”商标在被诉商标“小米生活”申请前（2011年11月）注册，并未满3年。法院最终认定，小米科技公司的“小米”商标在被诉商标申请之前已在第9类“手机”商品上达到驰名状态。法院亦认为，结合移动互联网行业的特点，应对驰名状态进行客观、全面地认定，而不应机械适用《驰名商标认定和保护规定》中关于持续3年或5年时间的规定；在认定驰名状态时，不应孤立、片面地认定，应综合分析前后相近一段时间内的使用证据，对发生在驰名认定时间点之后的事实亦酌情考虑。

此外，本案亦认定被告侵权范围大、恶意明显。涉案“小米”商标为驰名商标，具有较高知名度、美誉度和市场影响力。而“小米生活”被诉侵权商品多次被监管部门认定为不合格产品，且电商平台用户亦反映其存在一定质量问题。被诉侵权行为在一定程度上降低了消费者对于“小米”驰名商标的信任，损害“小米”商标承载的良好声誉，因此法院对本案被诉侵权行为适用了惩罚性赔偿三倍的惩罚倍数。

实践中客观存在的这些问题，对驰名商标的认定和保护规则也不断地发起冲击，同时也推动法律从业者和各界学者不断地思考与实践。通过一些实践案例，笔者也在思考：随着社会的发展与变革，驰名商标认定的标准不应一成不变、固守成规，而应动态适用。对于商标的比对，从原有的“混淆误认”切入“反淡化”理论，随着科技的发展与生产生活场景的变更，对于商品类似与关联度的考量，也应充分考虑市场现状及公众的认知。随着互联网的普及，部分品牌和行业呈现爆发式增长，短期成名甚至一夜成名的品牌已不罕见，对于涉案商标认定驰名的年限标准便不应再苛刻遵守。对侵权行为严加惩罚，也对规制市场行为起到一定的震慑作用。

目前，我国驰名商标遵循按需认定原则。但认定为驰名商标之后，推进后续给予其强保护的措施如何落地？加大对驰名商标的保护力度，亦有较大的完善空间。例如，在商标审查程序中，对与驰名商标构成近似的商标申请，建议审查部门适用严格的标准予以驳回，从而减少后续异议、无效程序，节省资源，推动形成良好的社会风气，避免傍名牌的行为，净化市场。另外，对侵犯驰名商标的行为判定高额赔偿时，须避免为了获得高额赔偿而进行驰名商标认定。驰名商标的认定，应回归理性、回溯本源。

注释：

1 储育明：《驰名商标及其法律保护初探》，载《法学研究》1990年第5期，第49-52页。

2 储育明：《驰名商标及其法律保护初探》，载《法学研究》1990年第5期，第49-52页。

3 李彩练：《论驰名商标的特殊保护》，载《中外法学》1997年第06期，第94-97页。

4 王太平：《商标侵权的判断标准：相似性与混淆可能性之关系》，载《法学研究》2014年第6期，第177-178页

5 刘春梅：《我国驰名商标特殊保护制度的构想》，载《法学家》1997年第4期，第50-54页

参考文献：

[1] 储育明：《驰名商标及其法律保护初探》，载《法学研究》1990年第5期。

[2] 南振华：《关于认定假冒商标罪的几个问题》，载《法学研究》1984年第5期。

[3] 李彩练：《论驰名商标的特殊保护》，载《中外法学》1997年第06期。

[4] 王太平：《商标侵权的判断标准：相似性与混淆可能性之关系》，载《法学研究》2014年第6期。

[5] 杜颖：《商标淡化理论及其应用》，载《法学研究》2007年第6期。

[6] 刘春梅：《我国驰名商标特殊保护制度的构想》，载《法学家》1997年第4期。

[7] 杜颖：《商标法律制度的失衡及其理性回归》，载《中国法学》2015年第3期。

[8] 邱剑：《驰名商标及其保护的法律问题》，载《中国法学》1995年第2期。

[9] 刘茂林：《驰名商标的保护》，载《法律科学》1994年第3期。

[10] 张今：《对驰名商标特殊保护的若干思考》，载《政法论坛》2000年第2期。