我国《商标法》在2013年增设惩罚性赔偿条款，但长期以来该条款的适用比例不高。这两年，该条款的适用比例明显提升。但在具体个案中，惩罚性赔偿的适用仍有不少难点，尤其是赔偿基数的计算难题。顶易诉异格案谨慎探索惩罚性赔偿的适用，选择通过法定赔偿最高额对侵权人的惩罚性因素进行评价，在一定程度上打击了侵权人的嚣张气焰，坚定了权利人的维权信心，但可以结合举证妨碍规则确定赔偿基数，大胆适用惩罚性赔偿。

2021年9月30日，上海市浦东新区人民法院在上海顶易建筑装饰材料有限公司（简称“顶易公司”）诉上海异格环保节能科技有限公司（简称“异格公司”）商标侵权纠纷一案中作出法定赔偿最高额判决：异格公司因商标侵权，需赔偿顶易公司500万元人民币。[1]此前，异格公司曾在2017年因商标侵权被上海市闵行区人民法院判决赔偿顶易公司205万元人民币，之后异格公司并未停止侵权，反而继续实施商标侵权行为。上海市浦东新区人民法院在充分考量异格公司重复侵权、侵权恶意等情形后，支持了顶易公司的诉讼请求。本案在类似商品的认定、惩罚性赔偿的适用等方面存在诸多值得思考之处。

商品类似的认定，一直是商标侵权司法实践中的难点问题。由于市场商品需求及商业发展的多元化，实践中存在大量的非规范商品，它们在《类似商品和服务区分表》中不具有规范的商品名称，这些非规范商品的类别确定，直接影响到与其相关的商标授权确权纠纷和商标侵权纠纷的审理结果。此外，我国行政机构与司法机构曾经对商品类似的认定采取不同的标准，之后逐渐统一，但在一些个案中仍然常见分歧，不同程序价值功能的差异也影响不同标准，值得关注。

在顶易诉异格案中，顶易公司主要从事滑石粉、腻子粉、石膏粉等建筑装饰材料的生产与销售，其拥有如下注册商标专用权（见表1）。异格公司在其生产销售的石膏粉、滑石粉、腻子粉等建筑材料产品上突出使用“璧丽宝”文字及图文商标。

腻子粉属于第2类商品还是第19类商品，在本案及国内其他行政案件中存在较大争议。比如，在此前发生的一起商标撤销行政纠纷案件中，二审法院参考商标局的答复，以“原料”为分类标准，根据是否需要“油漆作为溶剂进行调制”来界定“涂料”“腻子”和“腻子粉”，实质上是采取了物理分类法（即客观标准），认为“腻子粉”商品属于第19类“非金属建筑材料”。[2]与此同时，有些法院在双方之间的商标侵权纠纷中认定被控侵权商品与滑石、刷墙粉、油胶泥（腻子）、涂层（建筑材料）属于基本相同或类似的商品，本案判决就是一例。

根据最高法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条规定及既有的商标司法政策、实践做法，在判断商品是否相同或类似时，应当整体把握、综合判断，考虑功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象、相关公众的认知等，即主观标准。综上，“腻子粉”应当属于第2类商品。

首先，“涂料”“腻子”“腻子粉”均为制成品。行业实践中，腻子粉是装修墙壁常用的施工材料，其功能主要用于墙面的找平与填缝，一般与涂料、油漆配套使用，生产厂家也多为涂料厂，销售渠道、消费对象通常也与涂料、油漆相同，消费者通常在购买涂料、油漆的同时也购买腻子粉用于房屋装修，相关公众对其的认知更偏向第2类商品（阿里巴巴、京东等大型电商平台的检索分类也采取这种标准）。因此，无论从功能、生产渠道还是消费群体而言，腻子粉均应与涂料一样同属于0205群组。

其次，商标局曾稳定、一致地允许非规范商品“腻子粉”注册在第2类。不少行政执法和在先判决均认定“腻子粉”属于“涂料”。《国民经济行业分类》国家标准（GB/T4754-2017）、《国家环境保护标准》（HJ2537-2014）、《国家标准》（GB24408-2009）（GB/T2705-2003）清楚地将“腻子”作为“涂料”的下位概念；一些行业协会的官方文件、行业杂志也将“腻子”纳入“涂料”的范围；阿里巴巴、京东等大型电商平台根据消费者的购买习惯，将“腻子粉”作为“油漆/涂料”的一个分类。国家标准及市场实践作为业内的指导准则，系基于大量行业信息、习惯制定编撰而成，遵循行业自身的特点和内在逻辑，更符合从功能、生产渠道、消费群体角度出发的分类依据。这些标准与行业杂志内容相互印证，体现了“腻子粉”属于“涂料”的下位概念，属于第2类商品。

本案中，浦东法院的判决坚持了相同或类似商品的判断原理，尊重了市场和行业中已经形成的做法，值得肯定，但亦有遗憾之处。一审法院指出：“行政判决所涉授权确权行政程序中关于商品类别的划分与民事侵权诉讼中类似商品的认定属于不同的范畴……民事侵权诉讼中对于类似商品的认定不仅仅考虑商品客观上的属性，而是从功能、用途、生产部门、销售渠道、消费者对象等方面进行综合判断。”笔者认为，这一论述只是一审法院对异格公司抗辩的回应。不应区分民事程序和行政程序而对类似商品的认定采取不同标准，不能认为一定要在商标实际使用的过程中才能适用混淆可能性标准，而在可能尚未实际使用的注册阶段就不能适用，否则不仅违背混淆可能性作为一个规范、抽象概念的存在，而且标准的不统一也很容易对相关行业造成困扰，造成人为滋生的错乱。事实上，北京高院在其规范性文件中明确支持这种观点：在同一部法律中对于同样问题的规定应当做统一解释，是法律的应有之义。因此，在商标授权确权行政诉讼中，当引证商标与诉争商标为近似商标，或者两商标指定使用商品类似时，还应考虑是否容易导致混淆，才能最终确定诉争商标的可注册性。[3]目前，北京高院的前述1302号行政判决已经被最高法院提审，期待最高法院能够澄清商品类似认定规则不统一问题、提升经营者的可预见性。

注册商标并非经营者避免侵权责任的“外衣”，更不是经营者实施侵权行为的“借口”。在司法实践中，有些经营者通过抢注等各种方式获得注册商标。但是，其在实际经营中却不规范使用该注册商标，这种不规范使用行为同样构成商标侵权。根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定：“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第（三）项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决。但原告以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。”

在顶易诉异格案中，一审判决对这种不规范使用注册商标、企图“打擦边球”的行为予以制裁。经查明，异格公司于2015年4月7日核准注册了第13432033号和第6924737号商标，核定使用商品为第19类“防火水泥涂层、砖粘合剂、煤砖粘合剂、非金属建筑材料、非金属耐火建筑材料”。异格公司辩称，其在腻子粉、石膏粉产品上的商标使用行为系对其自有商标的合法使用，不构成商标侵权。一审判决指出：“注册商标的专用权应以核准注册的商标和核定使用的商品为限，被告异格公司生产的标有被控侵权标识产品与其注册商标核定使用的范围并不一致，被告不能以其享有第13432033号和第6924737号注册商标专用权，来抗辩其在核定范围外的商品上使用上述注册商标亦属于对其注册商标的合法使用。”这一判决符合最高法院上述规定的要求。

近年来，中央在各种文件和场合中反复强调“严格保护知识产权”，提高知识产权侵权赔偿数额、增设惩罚性赔偿条款就是这一政策的显著体现。我国《商标法》在2013年增设惩罚性赔偿条款，但长期以来该条款的适用比例不高。这两年，该条款的适用比例明显提升。2018年，江苏实行“最严格知识产权司法保护”；2021年10月14日，《人民日报》刊文《江苏法院：151起知识产权案适用惩罚性赔偿》。但在具体个案中，惩罚性赔偿的适用仍有不少难点，尤其是赔偿基数的计算难题。

顶易诉异格案已经满足惩罚性赔偿的实体要件，即异格公司具有实施侵权行为的“恶意”，且情节严重。一审判决指出，首先，异格公司的股东张浩曾在顶易公司的关联公司任职，并代表公司进行商标注册及诉讼维权，异格公司对于涉案商标的存在系明知状态，却依然在相同或类似商品上适用与涉案商标近似的商标，违背基本的商业道德，主观恶意明显；其次，异格公司曾因侵犯顶易公司商标专用权，被上海闵行法院判令停止侵权并赔偿损失，然而该判决生效执行后，异格公司并未停止商标侵权行为，仍在市场上大量生产、销售侵权产品，并多次被市场监管部门查处；复次，被控侵权商品涉及滑石粉、腻子粉、石膏粉等多款产品、侵权商品数量巨大，且侵犯顶易公司多个注册商标，损害后果严重；再次，异格公司自2014年与他人就被控侵权商品产生交易，至2019年行政执法部门进行查处，被控侵权行为持续时间较长；最后，异格公司与案外人之间的交易金额巨大，交易次数和频率较高。

本案法院至少有三种方案，可以处理惩罚性赔偿基数计算的难题。

第一种方案，在举证妨碍规则的基础上确定赔偿基数、适用惩罚性赔偿。实践中的多数案件对赔偿数额的计算（如侵权获利）不可避免地会出现酌定或裁量因素，不能对赔偿基数的“精确度”有过高的要求。在赔偿基数的计算过程中，实践中常运用“侵权获利”的方式。侵权商品利润率、侵权商品的单价、侵权商品的销售量，是计算侵权获利的三个要素，其中，侵权商品利润率和侵权商品的单价，权利人通常可以提供相关证据予以直接或间接证明，法官可以采取酌定的方法或适用举证妨碍规则，使其酌定的数额与真实数额之间“八九不离十”或者“大致相当”。但多数案件的难点问题在于侵权销量的查明，尤其是在涉及通过实体店销售侵权商品的案件中。实践中，权利人通常请求市场监管机构对侵权人的实体经销商进行查处，但这些经销商往往只是侵权销售量的“冰山一角”，权利人不可能请求行政机构对侵权人的每一位交易对象、每一笔交易行为进行查处。行政查处的经销商数量毕竟有限，仅针对这些实际查处的数额实施惩罚性赔偿的意义有限。在这种情况下，基于行政查处的频次和数量，对经销商每月、每年的销量进行推算，应该是一个可以考虑的方案。尽管商品交易量存在淡旺季之分，但在一个较长时间内的平均值具有相对稳定性，因此可以通过对行政查处的单据进行分析，计算一个阶段内的平均值，并乘以该阶段的期间，从而大致得出交易总量。尤其是，法官可以在庭审中要求被告提出其交易证据，在被告拒绝的情况下（而不是“不能举证”）则适用举证妨碍规则或优势证据规则采纳原告主张的数额，以此破解实体店销售模式中的举证难问题。

第二种方案，如果认为权利人采取第一种方案推算不合理，法官还可参考主观恶意、侵权情节等因素酌定一个数额。这种计算方法在司法实践中被称为“裁量性赔偿”，性质上属于“实际损失或侵权获利”。如我国最高法院一直支持在法定赔偿最高额以外作出酌定赔偿，《关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》第16条规定：“积极引导当事人选用侵权受损或者侵权获利方法赔偿，尽可能避免简单适用法定赔偿方法。对于难以证明侵权受损或侵权获利的具体数额，但有证据证明前述数额明显超过法定赔偿最高限额的，应当综合全案的证据情况，在法定最高限额以上合理确定赔偿额。”再如最高人民法院在2013年3月份的全国知识产权审判工作会议上指出：“要正确把握法定赔偿与酌定赔偿的关系，酌定赔偿是法官在一定事实和数据基础上，根据具体案情酌定实际损失或侵权所得的赔偿数额。”深圳中院认为，这种酌定赔偿的数额可以作为惩罚性赔偿的基数：经当事人举证、法庭调查取证等方式仍无法精确计算权利人因被诉侵权行为所遭受的实际损失、侵权人因侵权所获利益，亦无可参考适用的许可费时，可根据在案证据概括计算确定惩罚性赔偿的赔偿基数。[4]

第三种方案，也是本案一审判决采取的方案：法定赔偿顶格判决。一审判决认为，在正常的货物买卖中，购货方的进货频率会因为市场的供需情况、淡季旺季等存在差别，上述第一种方案中的计算方式，与一般的商业惯例与交易习惯并不相符。直接决定一审法院采取法定赔偿的因素可能在于，大量没有被查处的经销商与侵权人之间的交易没有留下发票或其他证据，这部分交易量存在较大不确定性。这些数额较大的、不确定的交易量可能直接影响到了法官适用惩罚性赔偿的决心和信心，于是法定赔偿成为本案的最终选择。一审判决颇为无奈和遗憾，凸显了权利人的维权困境和惩罚性赔偿适用的难点。这究竟是在严格保护背景之下的审慎之举，还是在本可以通过酌定甚至推定数额作出惩罚性赔偿的基础上的保守之举，值得二审深思，笔者更赞同第一种方案。 

总体而言，本案谨慎探索惩罚性赔偿的适用，选择通过法定赔偿最高额对侵权人的惩罚性因素进行评价，在一定程度上打击了侵权人的嚣张气焰，坚定了权利人的维权信心，但可以结合举证妨碍规则确定赔偿基数，大胆适用惩罚性赔偿。

参考文献：

1 上海浦东法院（2020）沪0115民初23790号民事判决书。

2 北京市高级人民法院（2019）京行终1302号行政判决书。

3 《北京市高级人民法院关于当前知识产权审判中需要注意的若干法律问题》第二部分第一点。

4 《关于知识产权民事侵权纠纷适用惩罚性赔偿的指导意见（试行）》第15条第2款。