2019年新修订的《反不正当竞争法》第九条是专门规定商业秘密的条款，其将商业秘密定义为：不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

法律和司法解释对可以构成商业秘密的信息类型进行了列举式规定。在商业秘密诉讼实务中，首先需要证明商业秘密客观存在。因为明确商业秘密的载体、内容、权属，是认定被告构成商业秘密侵权的前提。

在卓路体育公司、卓路文化公司、禧乐峰公司与新赛点公司等侵害商业秘密纠纷案中[1]，二审法院认为，通常而言，权利人的经营信息是指能够促进经营活动、带来竞争优势的信息，技术信息之外的能够为权利人带来竞争优势的用于经营的各类信息，都可以成为经营信息。原告在持续多年的经营活动中积累的与众多高尔夫球场和多家银行关于合作价格、合作模式、合作流程、相关联系人及联系方式等信息，当然属于其经营信息，且该信息内容明确具体。但是，在本案中诉请保护的相关系统数据信息虽属于其经营信息，但不足以证明相关证据中显示的系统数据信息属于被告等五人在三公司工作期间已形成的信息，且该信息体现的内容不够明确具体，故对本案中主张的21Glof球场管理系统和MIS系统中的相关数据信息进行商业秘密保护不予支持。

在福抗公司、海欣公司、俞科与新和成公司侵害技术秘密纠纷案中[2]，二审法院认为，新和成公司已明确由10个秘密点组成，每个秘密点构成一个相对独立的信息单元，符合商业秘密的技术信息特征。

根据原司法解释和2020年《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第三条的规定，商业秘密的秘密性包含两个构成要件，即“不为其所属领域的相关人员普遍知悉”并且“不容易获得”。

在前述福抗公司等与新和成公司侵害技术秘密纠纷案中，二审法院认为，对于该技术是否可以从公开渠道获取，在与本案相关的刑事案件中，鉴定机构采取专利查新的方式来证明涉案保密信息无法从公开渠道获取。根据专利法等相关法律规定，按照专利查新的方法，如果具备信息的新颖性要求，可以证明涉案信息不是查询日之前国内外公众公知的技术，也没有任何单位和个人提出过专利申请。经过国家知识产权局专利检索中心对涉案秘点进行查新，没有找到相同或实质相同的技术方案。因此，涉案信息不是公知的技术，也没有其他单位和个人在查询日前申请专利。既然不为公众所知，在公开出版物和媒体上不可能披露，在公开的报告会、展览等不可能公开，在其他公开渠道也不可能获得。

在中石化燕山分公司诉浙江信汇公司等侵害技术秘密纠纷案中[3]，二审法院，进一步指出，“无需付出一定的代价而容易获得”的信息并不等同于不具有创造性的情形，原因在于商业秘密保护与专利保护并不相同。专利法强调的是公开换保护，基于这一基本原则，专利法强调技术方案的客观价值，因此，获得专利保护的技术方案需要相对于现有技术整体具有创造性。商业秘密保护的客体是具有保密性的信息，禁止他人使用的是权利人保密的信息，至于其是否具有创造性，则并不关注。换言之，即便相对于现有技术及其组合，涉案技术信息并不具有创造性，但只要其未被直接公开，则他人使用了该信息且无合法来源，其仍是使用的权利人的保密信息，该使用行为同样属于反不正当竞争法所禁止的行为。

价值性强调的是商业秘密为权利人带来商业价值。根据原司法解释规定，有关信息具有现实的或潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的“能为权利人带来经济利益、具有实用性”。新的商业秘密司法解释则删除了上述将竞争优势作为商业价值的认定标准的要求，并规定生产经营活动中形成的阶段性成果也可以具有商业价值。

在前述卓路体育公司、卓路文化公司、禧乐峰公司与新赛点公司等侵害商业秘密纠纷案中，法院认为，商业秘密的商业价值性，其最本质的特征在于权利人能够因掌握该商业秘密而具备相对于未掌握该商业秘密的竞争对手的竞争优势。本案中，这些信息对于专业从事国内高尔夫球服务经营的三公司而言，显然具有至关重要的商业价值，能够使其相对于未掌握该商业秘密的竞争对手更具有竞争优势，故三公司主张商业秘密保护的其与高尔夫球场及与相关银行签订的合作协议具有商业价值性。

在蓝星公司与翟兴华、华尔顺公司侵害商业秘密纠纷案中[4]，法院认为，以固体燃料代替重油的成功研发并应用于产业化生产，实现了玻璃制造的原材料替代，在重油成本与固体燃料成本存在巨大差价的情况下，该商业秘密的实用性和为权利人带来的经济利益显而易见。故蓝星公司涉案技术具备该构成要件。

在前述福抗公司等与新和成公司侵害技术秘密纠纷案中，二审法院认为，涉案工艺和专用设备系新和成公司多年研究、多次试验、反复实践而来，能够减少副产品的形成，使产品脚料率大幅度下降，控制简单，节约能耗，回收冷量，因而能大幅度提高产品收率，降低生产成本，从而为企业带来巨大市场价值和潜在利益。新和成公司已经进行大规模生产、销售，涉案秘密具有实用性。

在嘉兴中华化工公司、上海欣晨公司与王龙集团公司、王龙科技公司、喜孚狮王龙公司等侵害技术秘密纠纷一案中[5]，法院认为，嘉兴中华化工公司系香兰素行业的龙头企业，其投入大量时间和成本研发的生产设备和工艺流程已经实际投入生产，提高了其香兰素产品的生产效率，并为企业形成市场优势、创造可观利润，从而为企业带来经济利益和竞争优势，故涉案技术信息明显具有极高的商业价值。

根据相关司法解释的规定，应当根据商业秘密及其载体的性质、商业秘密的商业价值、保密措施的可识别程度、保密措施与商业秘密的对应程度以及权利人的保密意愿等因素，认定权利人是否对涉案秘密采取了合理的保密措施。为防止司法实践中对保密措施认定过于严格并有利于法院把握保密措施的合理性，司法解释还列举了可以认为权利人已采取了合理保密措施的具体情形。

在胡国凤、特易通公司、林家卯与琪祥公司侵害技术秘密纠纷案中[6]，法院认定，琪祥公司对涉案技术信息采取的保密措施已经满足上述司法解释规定的要求，在正常情况下足以防止涉案技术信息不当泄露。权利人主观上应具有把该信息作为商业秘密保护的意图，客观上应采取足以使知情者明知的措施。关于具体的措施情况，一是“不必要求发明人提防不能遇见的、不能察觉的或不能防备的现有间谍方式”，只需“合理”即可，即在正常情况下足以防止涉密信息泄露即可；二是鉴于客观情况的千差万别，具体保密措施的罗列亦不会穷尽，只要在向对方披露商业秘密时，足以使相对人能够意识到哪些相应的信息为需要保密的信息，相对人一方有理由已经知道该信息是在保密条件下透漏给自己即可。

侵犯商业秘密行为收到法律规制的本质原因在于其违背诚实信用原则和公认的商业道德，因此，以下将通过案例对侵害商业秘密行为的主观要件进行阐释。

在万岩通公司与恰行者公司、石浩田、陈辉侵害商业秘密纠纷案中[7]，法院认为，认定“以其他不正当手段”获取商业秘密行为时，应当以《反不正当竞争法》总则为依据，从该行为是否违背诚实信用原则和公认的商业道德来进行判定。被告陈辉、石浩田具有使用涉案商业秘密的主观谋划以及利用该商业秘密短期内实现竞争优势的客观行为，上述行为显然有违诚实信用的原则和公认的商业道德。

在前述卓路体育公司、卓路文化公司、禧乐峰公司与新赛点公司等侵害商业秘密纠纷案中，法院认为，新赛点公司在明知与相关银行开展高尔夫服务具有较高的准入门槛，而其于2013年之前并未将提供高尔夫服务作为主营业务，且明知徐治平、金艳淑、姚梦曾在三公司工作并能够接触三公司有关高尔夫服务相关业务的情况下，委派徐治平等人参与与中国银行等的合作并顺利签订合作协议；在没有证据证明新赛点公司于2014年2月28日之前曾与广发银行签订过类似合作内容的高尔夫服务协议的情况下，金艳淑在入职新赛点公司后不久，新赛点公司即参与广发银行此项高尔夫服务项目投标，后顺利中标并签订合作协议。在此过程中，新赛点公司明知徐治平、金艳淑、姚梦非法披露三公司与相关银行合作形成的商业秘密、并在经营中积极利用该商业秘密的主观故意意图体现得十分明显。

在楚雄拨云药业与龙发制药、楚雄中医院侵害技术秘密纠纷一案中[8]，法院认为，商业秘密作为一种知识产权，法律对其保护是相对的、有条件的，以其相关秘密不被公众知悉为前提，而且根据反不正当竞争法第十条第一款的规定，法律只对以相关不正当手段获取权利人商业秘密的行为进行惩处，并以此达到保护商业秘密的目的，换言之，如果权利人因自己的故意或过失导致自己的商业秘密被第三人知悉，或者第三人是在没有实施任何法律规定的不正当手段的情况下获取了权利人的商业秘密并使用获利，那么该第三人的行为就不构成侵害权利人商业秘密。

希望以上对于商业秘密的定性和认定侵权行为主观要件等相关问题和案例的梳理和讨论能够为各位实务界同仁提供有益思路，也请各位专家对文中错漏之处不吝赐教。

注释：

[1]北京知识产权法院（2018）京73民终686号民事判决书

[2]浙江省高级人民法院（2017）浙民终123号民事判决书

[3]北京知识产权法院（2015）京知民初字第933号民事判决书

[4]山东省高级人民法院（2014）鲁民三终字第19号民事判决书

[5]最高人民法院（2020）最高法知民终1667号民事判决书

[6]福建省高级人民法院（2013）闽民终字第960号民事判决书

[7]北京市海淀区人民法院（2016）京0108民初7465号民事判决书

[8]云南省高级人民法院（2014）云高民三终字第89号民事判决书

作者：刘林东 北京高沃律师事务所